2018论调审分离之调解模式构建

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　　　现代法治社会中，法院成了社会关系的交叉点——各种冲突在这里汇集，这就给法院扮演调停“中间人”角色提供了前提条件，这种调节方式借助中立的法官之公信力，尊重纠纷当事人处置自身权利之愿望，为公权与私权之最佳结合，既能定纷止争，又可节社会资源，实在是人类智慧的结晶。由于拥有得天独厚的文化资源，法院调解这种司法制度在我国如鱼得水，她不仅能及时化解矛盾，维护社会稳定，促进经济发展，而且越来越发挥无可代替的作用，但由于我国曾经长期实行计划经济制度以及对法治的相对忽视，法院调解制度也不可避免地打上了计划经济的烙印，具有强烈的职权主义特点。随着审判方式改革的进行，人们法律意识的增强和依法治国进程的不断推进，法院调解制度在实践中日益暴露出它的局限性和诸多弊端，严重阻碍了其作用的发挥，笔者就现行法院的调审合一制度的弊端和如何重构略陈管见。
　　一、现行法院调解制度的情形
　　法院调解，亦称诉讼调解，它是是指对民事案件在人民法院审判组织主持下，诉讼当事人双方平等协商，达成协议，经人民法院认可，以终结诉讼活动的一种结案方式。其包含两层意思：一是指一种诉讼活动，人民法院的审判组织在审理案件过程中，对当事人进行法制宣传教育和思想疏导工作的活动；二是指人民法院依照民事诉讼法的规定进行诉讼活动，行使审判权，审理结案的一种方式。法院调解具有特殊的司法救济价值。首先，它能够及时、彻底地解决民事权益争议，保持双方当事人的团结与合作；其次，它有利于提高办案效率，减轻当事人的讼累和法院负担；再次，它有利于增强当事人和群众的法制观念，预防纠纷，减少诉讼。因此其广泛地在民事审判实践中适用，并为日本、德国、美国、英国等国家所推崇（有的国家称之为诉讼和解）。
　　中国古代，宗法制度决定了私权概念缺乏。在追求和谐人际关系为主流伦理观的传统社会中，国家视民事纠纷为“细故”小事，甚至认为最好的统治状态就是“无讼”。农业社会老百姓之间血缘地缘关系枝蔓纠结，私权纠纷自有“中间人”出面调停排解，于是，“调解”就这样土生土长而且枝繁叶茂起来，随着社会的发展，原来根植于民间土壤中的各种形式的随意性调解逐渐被一些有组织的既定式的调解所代替。
　　在新中国建立后我国调解制度发展经历了三个阶段：第一阶段，抗日战争时期马锡五审判方式就确立了“调解为主”的方针，后历经了六十多年的不断发展和完善，具有浓郁的中国特色，在国际上被誉为“东方经验”。这时期司法实践中，法院审理的民事案件半数以上是以调解方式结案，是法院运用的最多的一种处理民事诉讼的结案方式，1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》规定民事“十六字方针”中强调民事审判要以“着重调解”，断而将我国法院调解推向一个新的高峰并适用范围十分广泛，除特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序外，包括无效民事行为在内的其他民商事案件都可以以调解方式解决。然而就在这时候也出现了调解带来的一些问题，无效民事行为中包括违反法律的禁止性、限制性规定及损害公共秩序和善良风俗原则的民事行为，对这类本应当予以追缴或民事制裁的案件也适用调解，法院调解开始了现了“和稀泥”，给人一种不依法执法的印象；第二阶段，法院调解出现了一些被认为“不执法，和稀泥”现象后，全国迎来司法改革的浪潮，随着“民事审判方式改革”，法官们的注意力一窝蜂地转向了庭审，调解也随之被过分忽略，这时期的主审人员对案件没有特别调解压力和愿望；第三阶段，一方面随着市场经济的不断深入，诉讼活动也无限制扩大，一时间似乎通过诉讼可以解决一切纠纷，一切社会矛盾，可以包打天下，在社会开始盛行，这样的后果就是诉讼急剧上升；再加上法院强调庭审判决，致使法院判决数量的增多，执行难日益加剧，特别是在全国上下投入巨大的司法资源解决执行难效果并不是很明显，案件又不断上升时，“
　　公正和效率“成了法院努力的方向，调解也成了解决问题最直接的方法，各地法院纷纷加强调解工作，有的地方还把调解率作为考核指标；另一方面错案追究制度的逐步实行，更使法官们对调解偏爱有加。也正因为如此，违背意愿的调解在现行调解制度无约束下也逐步显现出来，并极大制约调解作用的正常发挥。
　　二、现行法院调审合一制度的弊端
　　1、现行的调审主体合一使调解人员具有潜在的强制力。
　　我国民诉法也规定调解应遵循自愿原则，但这仅是立法者的一种良好愿望，“徒法不足以行”，任何完美的制度都需要人去执行。由于我国“调审合一”模式的天然缺陷，使得自愿原则很难在司法实践中得到法官的严格遵守。在这种模式下，法律将法官设计成兼具审判者和调解者双重身份的诉讼主体，我国的法院调解主持主体主要是案件承办审判员和合议庭，由于调解人就是案件主审人，势必会造成调解结果和审判结果的竞合。一方面，他作为调解人，要帮助当事人澄清事实，解释法律、法规，对当事人进行疏导，钝化矛盾，消解分歧，促使当事人达成协议。另一方面，他又是诉讼的指挥者和纠纷的裁判者，他可以认定或否定当事人主张的事实，支持或反对当事人提出的诉讼主张。这种身份上的竟合，使调解人具有潜在的强制力。
　　2、现行的调审合一使调解人（主审员）具有以判压调能力
　　由于调解人员具有双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解常常变为法官主持引导下的强制性调解，甚至有的毫无顾忌直言：“如果你不接受的话，我还是会这样判，而且履行期限更短”。从而常常出现以判压调，主持调解的审判人与主持庭审的审判人员是一致的，调解人本身就是该案的主审人，这就使有的审判员在调解不成时，会以审判权为后盾，告知当事人如果不服从调解意见，不接受调解方案，将来的判决将对其更加不利，使案件当事人违心接受调解。这种调解方式并直接给当事人形成心理上的压力，导致调解功能的扩张和审判功能的萎缩。假如，我们把调解也视为一个审判程序，那么调审合一主体也是与最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》中“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的规定相违背的。
　　3、现行的考核制度促使主审员（调解员）具有强烈的调解愿望
　　我国目前法官队伍的现状以及调解的特点更使法官对调解偏爱有加，现行的调解制度主要是采取调审结合的模式，即调解和审判可以动态转换、交互运行，法官可以随时主动地决定进入调解程序，且由同一审判人员兼作调解人和裁决者。由于调解与判决相比，调解至少可以给法官自身带来三个方面的益处：（1）、各级法院内部管理都实行目标责任制，规定了年终调解率和结案率。同时，各基层法院又担负着繁重的审判任务，大量、繁琐的民事案件，要求审判人员年审案件上百起，甚至更多。如果每个案件都要判决的话那将花费大量的时间，势必影响年终目标责任制的完成，快调、快结也就成了按期完成任务量的法宝，调解可以使法官在相同的时间内办更多的案件；（2）、虽然现行民诉法已将1982年民事诉讼中的“着重调解”删去，但不少法院仍把调解结案率作为衡量办案效率的主要依据。另一方面近几年为了防止法官滥用职权，对审判权进行有效的制约，各地法院大多实施了错案追究制度。在实施错案追究责任制后，调解处理案件风险小，以及调解也可以使法官轻易地回避法律事实是否成立、法律行为是否有效等困难的问题的优越性又再显现出来，调解无疑又成为规避错案追究的一个好办法，法官为了防止上诉被改判（目前还是认定错案的主要标准），就更适用调解，扩大调解案件的范围；（3）、调解比判决收益更大，虽然调解煞费口舌，但调解一旦成功，就可以省却判决书的制作，毕竟判决是一个演绎推理的过程，需要全面地分析证据，认定事实和适用法律，而调解书则简单得多。主审法官在面对调解的诸多优势和判决时可能产生错判的风险和压力时，特别是在一些法律依据比较含糊或不完备以及当事人双方证据势均力敌的情形下，为了规避风险，法官在审理案件时往往会无视调解的“自愿”原则，利用自己的特殊身份进行调解劝说，尽量说服当事人接受调解以达成调解协议，甚至有可能进行威胁或诱惑。只有在调解无望时才不得已采取判决方式结案。基于法官这种趋利避害的选择，再加上调解人就是主审人，在两个条件合一下造成民事审判中调解的扩张和判决的萎缩就成为不可避免现象。
　　三、法院调解模式应按调解的特性进行重构
　　针对我国法院调解制度所显现出来的种种弊端，学者为其开出了多张药方。一种是以完全建筑在当事人自愿基础上的诉讼和解制度来取代诉讼调解制度；还有一种是主张调审分离，将法院的调解制度与审判制度相分离。另外一种则主张调审适当分离。根据调解和审判间的关系的不同，各国的法院调解制度大体可分为以下3种模式：一种是调审结合式，法院调解和审判可以动态转换、交互运行，以德国、中国为代表；一种是调审分立式，把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；一种为调审分离式，把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，以美国为代表。基于前述调审结合模式的调解制度中存在诸多问题，笔者认为我国原则上应实行调审分离式的调解制度，在审判方式改革整体部署下，以庭前调解为重点，重构法院调解制度