2018司法改革的路径选择

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　　近年来，随着依法治国方略的推进和我国民主法制建设的发展，司法改革问题越来越多地受到人们的关注。特别是自江泽民总书记在十五大报告中提出“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”以来，法学界围绕“司法改革”开展了广泛的研讨并提出了不少建设性的意见。另一方面，司法改革也是司法实务界大张旗鼓地进行。最高人民法院、最高人民检察院先后出台了《人民法院五年改革纲要》和《检察改革三年实施意见》，并分别进行了机构改革，在全国范围内推行了主审法官制、主诉（办）检察官制、检务公开等重大改革措施。这些改革在一定程度上扭转了司法权威急剧下降的局面，但毋庸讳言，老百姓反映强烈的司法腐败、司法不公、司法不独立等问题仍未得到根本解决。司法改革在现阶段却表现出不尽如意，甚至步履维艰的局面。究其根源，便在于目前所进行的司法改革具有天然的缺憾与不足，尤其是直接影响着司法改革走向与成效的一些宏观问题上还未能引起司法改革决策机关足够的重视，急待重新认识和廓清。
　　一、“激进”还是“渐进”
　　司法改革是一项往上触及政治体制改革，往下又直接涉及社会生活方方面面的系统工程，如果没有适当的步骤与方法，很难想象司法改革会取得良好的效果。长期以来，在步骤与方法论上，“激进”与“渐进”之争便一直是困扰司法改革的一大难题。
　　“激进论”者立足于法治的普适性，而对“渐进论”者所一再强调的法律文化的多元性不以为然。在他们看来，司法改革无非是对权力的重新分配和合理的量化过程，由此带来利益的重分配将难免使这一过程伴有阵痛。从最直观的层面来说，“长痛不如短痛”，一步到位显然更有利于伤口在疼痛之后的愈合。对“渐进论”者的“法治条件说”，“激进论”者会满腔激情地反驳：难道我们目前的条件还不如18、19世纪的欧洲？[1]欧美国家在一、二百年前就能对其司法制度进行比较彻底的改革，且其建立的现代司法体制沿用至今仍在有效地运转，这不能不令我们深思。应当说，我们现在所具备的改革条件比欧美国家当时的条件要好得多，世界范围的司法改革潮流以及中国加入WTO的临近，已使得现行的司法体制到了非大刀阔斧改革不可的地步。如果司法改革老是停留在“小打小闹”和“修修补补”上，必定事倍功半或收效甚微。因而司法改革的关键在于转变观念，一步到位。
　　“渐进论”者则认为，在目前具有现实合理性的方式才是制度改革的适当方式，因此法治推进和司法改革只能采取一种渐进的、逐步改良的方式。;“渐进论”者十分重视变革的背景尤其是法治的条件，认为如果不注意实际条件和多种复杂因素的制约去追求理性化，不仅难以奏效，而且还可能因这完全破坏了既成的有序化状态而使情况更糟。在目前这样一个不尽如人意的法治环境中，由于有着多方面的条件制约，因此我们无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，而不能企求尽善尽美，更不能盲目追求一步到位。只要争取每次在原来的基础上前进一步，踏踏实实，一步一个脚印地向前走，终能有望达到既定目标。在“渐进论”者看来，改良的方式，是唯一可行也是切实有效的方式，否则欲速而不达。
　　对“激进”与“渐进”的争议而言，由于并没有相同的评判标准，似乎很难准确地将某项改革归类到“激进”还是“渐进”的营地。以司法统一考试制度为例，你可以从“拿来说”的角度把它说成“激进”的，因为对法律从业人员实行统一的资格要求的确是西方的泊来品，针对司法官员素质低下的法治环境来说，司法统一考试制度的建立无疑是“激进”的。当然，你也可以从“条件说”的角度将它看作是“渐进”的，从律师资格考试到初任法官（检察官）考试再到司法统一考试，这本身就是一个从“技术到制度”的渐进过程，在这一过程中，每一阶段的改革及其成果都为下一阶段的改革创造了条件，也因此使得最终目标的实现条件逐步具备进而推动了目标的实现。这样，同一项改革依据不同的衡量标准就得出了不同的结论。如果“激进”与“渐进”的争论仅限于这样在自己划定的圈子里自圆其说，这样毫无意义的争辩显然不是我们所要讨论的。而事实上，“激进”与“渐近”的争论并不在于事后的评判，而在于每一项具体的司法改革措施在步骤上的选择。
　　这里有必要指出，“激进论”并不反对“现实条件”对司法改革的客观制约，“渐进论”者也承认具有普遍适用性的法治基本准则。对于司法公正、司法效益与司法独立这司法改革的三大目标，“激进论”者与“渐进论”者也都认同。[3]基于此，我们今天所要讨论的“激进”与“渐进”的争议并不是针对司法改革这一整个进程，而是针对以司法改革的三大价值目标为指向，经过科学界定的改革的每一项具体任务和内容。只有在改革的每一项具体任务和内容中，“激进”与“渐进”的选择才能应用于实践，而抛开了司法改革的具体内容，“激进”与“渐进”之争将只会成为又一个无聊的话题：走得快一点好还是走得慢一点好本身并没有任何意义。
　　从民间的角度来说，基于对司法腐败的痛恨和对司法公正的热切渴求，老百姓总乐于盼望改革能早日给司法带来清明与公正，因而更易倾向于看到“激进”的司法改革。而从司法机关的角度来说，虽然它们在司法独立与司法公正上有着比老百姓更强烈的诉求，但鉴于司法改革的复杂性和不可预期性，司法机关总倾向于保守地将司法改革稳定向前推进，因而总给人以“渐进论”者的形象。有人认为司法机关的这种“保守”与“渐进”是建立在司法机关作为司法改革失败的责任直接承担者的基础之上，笔者并不敢苛同。实则，民众对司法改革的“激进”要求也并非仅停留在口号与呼吁上，如果司法改革失败，为民众提供维护正义的最后一道防线也将随之崩溃，老百姓同样是失败后责任的直接承担者。衡量改革成败的标准操持在判断者自己的手中，因而表面看来，争论会是如此激烈，而潜在的指向却是共同的。
　　民众与学界对司法改革的关注无疑是司法改革的主要推动力之一，相应地，国家在司法改革问题上迈出的每一步也都会格外引起各方的关注，大家在品评改革措施的得失过程中或深入反思、或大胆前瞻，从而又形成推动新一轮改革的动力。尽管各界关于司法改革步骤与方法的争论还远没有结束，但司法已然走上了一条没有路标也没有退路的改革之路，且正不急不缓地行进着。因此对“激进”与“渐进”的审视与分析，不仅是司法改革研究的重要任务，也是进一步推进司法改革的重要基础。
　　二、各自为政，还是统一推进？
　　即便从1997年10月党的十五大提出司法改革起算，作为党和国家一项重大部署，司法改革也已推进了四年有余。应当承认，在这四年当中，最高司法机关积极响应，着力实施，把司法改革推向了前所未有的力度和深度，并在庭审方式改革、国家统一司法考试制度的建立等具体的司法改革措施上取得了一些重大的成果。但同时我们也应看到，由于缺乏统一的改革规划以及明确的改革步骤，司法改革还在司法机关与立法、行政机关之间以及司法机关相互之间的各自为政中保持着一种试验性的零敲碎打。显然，这是造成目前司法改革不尽协调与步履缓慢的主要原因。
　　在司法改革初期，改革的具体措施基本沿袭着“头痛医头、脚痛医脚”的做法，少有全面的研究与论证，因而“各自为政”往往能够解决一些具体的制度弊端，让人颇觉有些成效。然而随着司法改革逐步走向深入，改革每向前跨出一步，都将产生“牵一发而动全身”的连锁反应。对新一轮的司法改革而言，仅有单个司法机关对改革的内在要求和积极性，或仅由司法机关组织实施某项具体的改革措施都已远远不够。
　　首先，我国两大司法机关相互之间存在着司法资源和权力的再分配。在以裁判为中心的西方法治国家，多视审判机关为本国唯一的司法机关。而我国的司法改革则是以两大司法机关为主体而展开的。正因为这种具有中国特色的司法体制，造成了在司法改革进程中，只要两大司法机关之间不能协调一致，司法冲突便会产生。最典型的例证莫过于1996年我国《刑事诉讼法》修正后，最高人民法院和最高人民检察院在各自领域内都颁布了司法解释，几经协调也难以统一。由于“两高”在司法解释的冲突上互不让步，最后不得不在全国人大常委会法制工作委员会的组织协调下，以最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会联名的形式颁布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》来停止纷争。笔者以为，这一不伦不类的“规定”虽然表面上解决了实践中亟待解决的问题，实质上却严重损害了国家法制的尊严。如果说“规定”属于立法解释，显然，根据“立法法”，无论是“两高”，抑或“三部”，都没有“立法解释权”；而如果说“规定”属于司法解释，与“两高”共同联名的“三部”、“一委”又哪来的“司法解释权”？既不属立法解释也不是司法解释的“规定”其效力却跃然于司法解释之上，不能不说是对我国司法制度的一大嘲弄。“两高”各行其是的各种“解释”在各自的职权范围内发挥着效力，从而给地方司法机关在适用法律上带来了困难，也使得司法改革的成果大打折扣。
　　其次，我国司法机关与立法机关、行政机关之间存在着资源与权力的再分配。司法改革是一项庞大的系统工程，涉及到立法、司法、执法的方方面面。在司法改革的推进中，“破旧立新”的改革必然涉及司法机关与立法机关之间、司法机关与行政机关之间权力的再分配，因为只有通过权力再分配，才能实现司法资源的合理配置和司法效益的优化。当然，法律援助制度改革、诉讼外纠纷解决机制的完善等非检察、审判领域内的具体改革措施，也是司法改革的重要内容。在此意义上，司法改革绝不能简单地细化或割裂为检察制度改革和审判制度改革。
　　第三，我国司法机关的运作在资源上具有强烈的外部依赖性。在现行的国家体制下，司法机关赖以运作的全部资源，即人、财、物均来源于司法体制以外。这种资源的供给状态在相当程度上取决于同级权力机关和行政机关所能够提供的实际条件以及司法机关与同级权力机关和行政机关之间的相互磋商。让司法改革略显尴尬的是，在司法资源的取得上，当地司法机关与当地行政机关领导们之间的私交在很多时候往往比制度更易发挥作用。因此，现阶段的司法改革必须对司法资源的供给方式作出适当的调整，而这一调整如果没有立法机关和行政机关的支持，是不可能取得成功的。
　　也正因为上述种种原因，我们翻开《人民法院五年改革纲要》或《检察改革三年实施意见》可以清楚地看到，“两高”的改革方案都在小心翼翼地回避着司法机关与立法机关、行政机关之间的权力调整以及两大司法机关相互之间的权力调整。究其原因，表面看来好象是司法机关自身并不具有提出这种调整要求的权力和地位，其实质却是国家在司法改革的推动过程中缺乏统一推进的全局观和紧迫感。解决的办法只有一个，那就是变“各自为政”为“统一推进”：必须尽快结束目前在司法改革推进过程中两大司法机关各自为政的现状，也必须尽快结束司法机关与立法机关、行政机关在司法改革步骤上的不尽协调，而应由一个强有力的领导机构和工作机构来组织、协调和推动司法改革。这既是司法改革自身的特殊性所决定的，也符合界司法改革的潮流。如在一水之隔的日本，便于1999年7月在内阁之下设置了由法学教授、律师、企业界代表及群众代表担任委员“司法制度改革审议会”负责统筹司法改革。日本“司法制度改革审议会”的法律依据是1999年6月颁布的“司法制度改革审议会成立法”。审议会的工作主要是调查、分析、综合意见，最后制定改革方案。截止2000年11月9号，已召开了38次会议，平均每10天到半个月开一次会，并在每次会议结束时确立下次会议议题。会上一是综合意见，二是讨论。如果讨论还不明晰的话，则举行听证会。此外，审议会还组织考察团，到国外考察。2000年10月，审议会已向内阁提交了一份中期改革报告，并对律师制度、法律教育制度都进行了讨论和设想。审议会的存在和运转使日本的司法改革显得工程有序，可行性和统一性很强。[3]此外，英国早在1965年就成立了“法律委员会”作为致力于法律改革的专门机构，正是由这个委员会为英国的司法改革提出了具体的工作目标；法国则设立了“刑事司法与人权委员会”对其刑事司法制度进行审查并提出修改意见。
　　结合我国国情，在具体方案上，可考虑由全国人大常委会牵头成立全国司法改革委员会，并在该委员会下设立专家咨询委员会，其成员由著名法学专家、资深法官、检察官和律师组成。在具体职能上，新的司法改革领导机构不但要担负统一组织、领导和规划司法改革的任务，更要发挥其在国家机构中的强势地位，以有效的手段来监督司法机关与立法机关、行政机关之间以及司法机关相互之间在统一推进司法改革进程中的步调是否一致，并确保各个权力主体在权力调整过程中能顺利地完成交接，从而推动司法改革最终目标的实现。
　　三、自下而上，还是自上而下
　　近年来，略显浮躁的司法改革不仅日益显现出“内冷外热”的表象，“上冷下热”的特点也愈加清晰起来。取得事实的佐证是轻而易举的，我们只要随便浏览一下大众传媒上日益增多的司法新闻，便不难发现那些锐意的改革措施总是出产于某个鲜为人知的基层司法机关，诸如“零口供”、;诸如“点警制”、;诸如“社会服务令”、;等等，种种有无理论支撑的改革措施纷纷涌现在世纪之初的法治舞台上。这一情景很容易让人联想到经济体制转轨之际的中国，其时，“敢”、“闯”、“冒”的精神一度被作为“先富起来”的地区成功经验的总结，而经济体制改革过程中“自下而上”的推进方式为更多人所津津乐道，这一推进方式如今又得到一些人的鼓吹，并被认为应予借鉴到司法改革中。
　　如果抛开具体的改革谈方法，“自上而下”固有减少阻力、依次推进的妙处，“自下而上”亦不失先易后难、减少震荡之奇效。然而只要对根植于政治体制改革的司法改革与经济体制改革作番深入的比较剖析，即可发现“自下而上”的推进方式并不当然地适用于司法改革领域。
　　首先，在经济体制改革中，作为改革主体的农民和私营企业在很大程度上并不依赖政府的行为而存在。而在司法改革中，作为主体的司法机关在资源的分配上却对行政机关有着与生俱来的强烈依赖。一段时间内，使司法机关摆脱对行政机关的这种依赖将成为司法改革的一项主要任务。在涉及具体权力的重分配过程中，一方面，行政机关基于维护自身利益的需要必然会衍生出抗拒其权力范围缩小的本能倾向，另一方面，即便某地方行政机关在改革过程中有足够的政治胸襟，甘愿实现这种权力的让渡，但这种状态能维持多久同样令人怀疑-行政的特点在于“上命下从”，没有“自上而下”的权力交接和认可，相应权力关系的调整便会处于一种极不稳定的状态，而这种权力的不稳定状态恰恰是司法的天敌。
　　其次，经济体制改革的目标一度并不明确，改革的首要任务便是摸索出一条适合国情的经济发展道路。我们今天看来似乎只是一次从老的经济体制向新的经济体制的“转轨”的体制改革，在当时却完全可以称得上是一种全新体制的“开创”。而司法改革则不同，1997年10月，党的十五大报告就明确提出了司法改革的任务和目标，即“从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。因此，现阶段司法改革的首要任务已并非目标的摸索，而是要将“依法独立公正地行使审判权和检察权”的制度保证落到实处。就司法体制而言，司法改革并不存在“转轨”，更不存在“开创”，而相应侧重于对现存制度的“调整”与“完善”。这种对现有制度的“调整”与“完善”只能基由“自上而下”的推进来才能保证其成效。
　　再次，经济体制改革是在立法不尽完善的环境里进行的，其时法律允许的范围较广，相应地，法律的禁止性规定也较少。改革的主要阻力是来自于政策、指令，而不是法律。这一宽松的环境为经济体制改革的“自下而上”推进提供了基础。司法改革则不同，一方面司法制度已然建立，另一方面，社会主义法律体系业已基本形成。因此，现阶段的司法改革首先应是在法律范围内的改革和完善。如果现行法律不能满足司法公正与司法效率的目标，则应在改革的条件成熟后，通过严格的法律程序以修改法律的方法带动改革的推进。法律的权威不应该只体现在司法过程中，在司法改革过程中，同样要牢牢地树立。突破现行法律框架的改革必须以修法为前提，这是贯彻法制统一原则的必须。否则，只会以司法改革为名行损害法治之实。