2018我国法院书记官制度改革的理性思考

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　　第一节 法院制度现代化与书记官制度改革　　一、法院制度现代化的社会背景
　　现代化是人类历史上迄今为止最为剧烈、最为深远的一场社会变革，它是业已经历或正在进行的涉及社会各个层面的巨变过程。现代化所带来的影响是全面而深刻的，它当然要求一种更具合理性、更为开放、明确的法律制度，包括确立适应现代化社会整体要求的，与传统有着较大程度决裂的法院制度。［1］
　　法院制度的现代转型在很大程度上可说是市场经济、民主政治与法治国家的共同要求。
　　1.法院制度的现代转型是市场经济的当然产物
　　市场经济并不仅仅是一个“经济的”模式，而是与一个社会的整体结构包括文化、法律制度相联系的。经济模式的转变对法制制度提出了新的要求：法的理性化、系统化和一般化以及个别案件中法律程序运作的日益增长的可算度性，构成了近现代经济事业存在最重要的条件之一。如果没有这样的法律保障，近现代经济事业不可能进行。相应，法院功能和法官职业行为亦应当有所改变：市场经济不能再接受法官简单地按衡平观念或其他非理性的方法来决定具体案件，而要求法官按抽象的、具有形式合理性的法律来维护一般公正。由此而来的法院制度与传统的法院制度有着很大的不同：（1）法院应当重视法律的内在逻辑关系和整体关系，从形式推出具有必须性的处理结果而不专注于个别案件直接的实质结果。（2）法官应当凭借区别于其他社会秩序维持者的专门化技艺，根据明确、系统、具体、不矛盾、不依赖社会情绪化反映的法律规则解决纠纷。
　　2.法院制度的现代化转型也是民主政治的应有之义
　　现代民主政治的要旨之一就是防止国家权力滥用，侵犯公民权利。这对法院制度由传统向现代的转型有两方面的影响：（1）法院不只是针对普通公民的违法行为进行惩处，也同样要对政府官员的越权行为予以制裁。
　　（2）法院应当对民主政治起一种“平衡摆”的作用。现代民主政治犹如一台精巧设计的机器，只有各零部件密切配合才能正常运转。法院制度是这台大机器至关重要的组成部分。现代民主政治要求法院制度以新姿态迎接新的使命，制度发生变迁也就势在必行。
　　3.法院制度的现代转型亦与法治国家的建设有关
　　现代化的法制制度的特征包括三个范围：法律规范的特性、法律运行的特征以及法律与政治权威的关系，其中法律规范的特性具有分权性、科层性、专业性等特征，这些都与法院制度有关，都直接、间接决定着现代型法院制度的诸多方面，如司法的专业化、程序的合理性，等等。
　　在法治国家的理念中，国家机关的一切活动均应由法律来规范，而法律规范或是自然演讲或经理性建构，但均须人民同意或默示许可，依法活动且所依之法体现昂格尔所谓“自然法”价值观念是近代以来民主宪政的精髓所在。所以，依法审判是现代法院制度的内在方面。
　　二、法院制度现代化的应有内容：程序意识
　　法律不只是一整套规则，它是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人，它是分配权利与义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序。对法律的程序意义有清醒认识的不独于法学界，而且包括其他人文社会科学界，我国著名学者李泽厚、刘再复在《世界新梦》中认为，中国几十年最大的问题是缺乏程序，革命强调的是打破程序重实质与内容，认为程序只是形式。以人文学者敏锐眼光认识到的问题的确是中国法院制度传统色彩最为浓厚的一个方面。在现代社会的法院体系中，任何法官即使道德上无可挑剔，同时具有高度的责任心和超过一般人的知识能力，他也无力完全凭自己的经验、知识和智慧明察秋毫地解决现代社会中的复杂案件，甚至会好心办坏事。在这种情况下，在法院体系中强调司法人员必须依据一系列程序和规则来辩识、确定和分配责任。这些程序和规则在一个意义上，是对国家司法权力的制约，即防止权力滥用和出现错误，这是现代法治的基本意蕴；在另一个意义上也是对法院权力运作的引导和支持，是司法权力正当化和合作化的一个机制和过程。所以，树立程序意识，明确程序具有实体法所不能替代的重要功能与价值，从而建构公正、合理的程序法，明确并追究违反程序的行为，应当成为未来法院制度的方向。［2］
　　程序意识的实现，无疑要求我们在法院现代化建设过程中，创造一种理性化、程序化的机制，这是一种能够确保法官断案做到程序公正的内部制约机制。在裁判权的行使过程中，协助法官办理辅助性工作的书记官，其工作内容涉及整个诉讼程序的始终，按照目前我国法院书记官制度的管理模式，是无法完成上述使命的。只有改革现行书记官制度，充分发挥书记官在审判程序管理中的整体效应，内部制约机制才能发挥作用，程序意识的目标才能实现。
　　三、法院制度现代化的外在要求：司法的职业化
　　司法本身的独特性应得到认可并确立。换言之，法律推理的独特性应当认可为司法工作不同于其它活动尤其是立法、行政活动的标志。这给现代社会中的法官提出了较高的要求，他必须是富有技巧、能够理解社会政策和掌握实践理性知识的人。法官应当从规范文体出发却又并不完全受制于文本，其在尊重各种论据的等级顺序的基础上通过能动活动揭示法律条文的语言争议，从而形成一系列司法规划。这样一种案件处理方式，与其说是审理和裁决，不如说是一种调整，即精心设计和及时修正那些为实现法律目的所需要的政策的过程。基于这种司法的技艺性和独特性，无论法官、检察官还是律师、法学家都应当成为具有一体化色彩的职业集团职员，彼此应当交流包括人员交流，相反，没有掌握这种独特技术的人士不能进入这一集团，也不允许担任法官。［3］法律知识与经验应当成为担任法官必不可少的重要条件与标准。不具备这种条件的人员不能充当法官，更不能担任高级法官。惟有如此，司法之品质方能维持，司法形象也才能树立。
　　作为法官助理的书记官，完全不同于一般意义上的文秘。原美国华盛顿哥伦比亚特区联邦上诉法院帕特拉·沃特?Patricia Wald?女法官说，法官助理“不仅要称职，还要有灵性；不仅要健谈，还要思路敏捷，行文流畅；不仅要深思熟虑，还要讲究策略，令人信服；不仅要敬业，还要积极主动；不仅在善于合作，还要在法庭繁重的审判工作中，执著地减轻法官的负担，推进案件的审理。”［4］虽然沃特法官的话文学修辞色彩过浓，但是法官对助理的要求确实非常严格，有时到了近乎苛刻的程度。这表明书记官这一群体同样需要较高的技艺，不具备相应条件和标准的人，同样不能胜任书记官职务。
　　第二节 程序公正与书记官制度改革
　　一、程序公正的内容
　　任何良好的法律都要通过正当的程序才能体现其应有的价值，因此，司法以正确地适用法律，裁决纠纷为宗旨，司法过程乃是准确地适用法律的过程。然而，适用法律并不是由法官自由裁量和自由决定的过程，而必须严格依据一定的程序，只有在严格公正程序的规范下，法律才能得以准确地适用于具体的案件，法律的正义价值才能在裁判中得以实现。［5］
　　程序必须是公正的，才能形成裁判公正的基础。一般认为，程序公正主要是指程序法的规范是公正的、体现了公平正义的精神，同时，还包括了整个司法制度在运作中的程序是否公正的问题。
　　程序公正究竟包括哪些内容呢﹖
　　1.裁判者的独立和中立。中立是指“与自身相关的人不应该是法官”，或者按英国的自然正义原则，任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件。所谓独立，是指法官只能服从法律，在司法活动中不受任何外来的干预。严格地说，独立是一项整体制度的要求，而中立则是在一个特定的具体案件中的正当程序的要求。独立的含义更为广泛，它常常包括对中立的要求。按照戈尔丁的看法，独立、中立是以一种公平方式运行，给予当事人一种受公平待遇之感，因为公平能够促进争议解决并在当事人心中建立信任感。［6］
　　从程序公正的角度来目的地，司法的独立、中立不仅要求法官要依法独立行使司法权，不受任何形式的外部权势或压力的影响，而且还要求在程序上符合如下要求：第一，在程序过程开始以前，不对案件的事实本身做任何先验的评价或预测，在对案件的事实作完整的、全部的了解以前，不得对裁决结果形成任何先入为主的意见。第二，对诉讼参加者的平等地位及其请求和主张予以相同的重视，不得对任何一方具有好恶偏见。第三，裁判者对诉讼参与者及案件的事实不具有任何利益的关联性，否则，应当主动申请回避。
　　2.程序的合理性。这就是说，整个司法过程都必须具备一整套合理的、固定的、便于操作的程序，从而限制法官的恣意，使裁判体现公正性、判决具有可靠的预测性。从案件的起诉、受理、开庭、辩护、辩论、质证、裁判、执行、上诉、审判监督等等，都要依循严格的程序规范。程序的设计越细密、合理，则便对法官的恣意和滥用裁判权的行为形成更为严格的限制，使裁判公正更具有保证。另一方面，程序应对诉讼当事人的合法权利予以充分尊重。程序制度本身赋予了诉讼当事人一系列权利，诉讼当事人也可以在法定范围内放弃自己的权利。
　　3.程序的公开性。一切肮脏的事情都是在“暗箱作业”中完成的，追求正义的法律程序必然是公开的、透明的。正如肖扬同志所指出的，增强审判活动的公开性和透明度，明确任何人不得搞“暗箱操作”，将审判活动置于广大群众和新闻媒体的监督之下，是确保司法公正的重要内容。［7］程序的公开性、透明化首先要求落实公开审判制度，当事人的证据、理由必须当庭提出，并在公开程序中进行辩论和质证。其次，应当最大限度的允许民众旁听审判。
　　4.程序的平等性。程序的平等性意味着程序要保障诉讼参与人在诉讼活动中能够平等地参与活动，这是程序公正的基本要求。对任何一方不得因其年龄、性别、社会地位等而在诉讼中受到歧视和不公平对待。程序权利与当事人的实体利益是密切联系在一起的，程序权利得到以充分体现，当事人才能相信诉讼的公正，并能通过诉讼充分维护其权益。在刑事案件和行政案件中，法官更要注意这一点。
　　5.程序的民主性。按照程序的民主性的要求，一方面，程序的民主要求当事人充分地表达自己的请求和意见，而裁判者要认真地、耐心地听取各方面的意见，仔细分析其提供的证据，并在此基础上形成公正的裁判。
　　另一方面，民主性还包括在诉讼过程中应通过陪审而实现民众的参与和对诉讼的民主监督。罗伯斯彼尔指出：“诉讼程序，一般来说不过是法律对于法官的弱点和私欲所采取的预防措施而已”，［8］这句话虽然过于偏激，但确实指出了通过民众的参与司法过程而对审判进行监督的重要性。因此需要在程序中通过完善各项民主监督制度以确保裁判结果的公正。
　　6.程序的便利性和及时性。公正的程序也应当便于公民实现诉权，避免程序上的繁琐和极端形式主义。简单的纠纷应当以简单程序进行，以尽可能缩减程序的成本。程序也应当及时终结，裁判时间不可遥遥无期，因为任何迟来的正义都可能构成不正义。诉讼时间的拖延对诉讼当事人一方或双方会形成极大的损失和浪费。当法官程序完结以后，诉讼应当终止。
　　总之，公正的程序不仅要体现公平正义的价值，而且也要反映效率的要求，同时在程序的设计中，也要保障程序的完整性和体系性，程序的各个部分也要彼此协调，才能够充分发挥程序的作用。
　　二、程序公正的价值
　　司法公正，不仅要求实体裁判的公正，还要求在任何情况下司法程序的公正性。从司法公正的意义上说，程序本身是不依附于实体的独立价值要素，程序公正与否，同样直接影响司法公正。［9］
　　按照马克思·韦伯的观点，程序的公正是司法形式主义的内在要求。而“司法的形式主义使法律体系能够像技术合理性的机器一样运行。这就保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大的提高了预言他们行为的法律后果的可能性。程序等成了以固定的和不可逾越的游戏规则为限制的、特殊类型的和平竞争。”［10］
　　程序公正的价值主要表现在：
　　1.程序公正是司法活动追求的目标
　　司法过程本身是在一定的冲突和矛盾存在的情况下，将各种矛盾和纠纷转化为一定的技术问题，通过一定的程序加以解决。程序是诉讼的游戏规则，依据程序进行的诉讼才是法律意义上的诉讼，正如依循规则进行比赛才能称为真正的竞赛一样。依据程序进行的诉讼，才能保证诉讼的平和和稳定，行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性，以及实际结果的确定性和自缚性。［11］裁判者只有依循法定的程序才能向公众昭示其行为不是恣意的产物，其裁判活动具有合法性和权威性。而诉讼参与者只有看到裁判者依循严格的程序才能使其对结果的公正充满信心。
　　有时，程序公正不一定等同于结果的公正，因为结果公正的产生涉及诸多因素。正如谷口平所说的“影响结果的不仅限于程度。法官的教育方式、录用方式、收入、社会待遇都有可能影响一个特定法官的裁判。”［12］然而，如果公正的程序被忽视，诉讼当事人依法享有的程序权利被剥夺，则如何保证其实体权利能够获得充分的保障呢﹖
　　有时，实体是否公正很难准确的衡量。“今天，在我们生活的社会中，越来越难以指出什么是实体上正确的”，［13］在很多情况下，实体公正具有一定的局限性和模糊性，产生这一现象的原因在于：第一，实体法规定的原则性和抽象性甚至法律漏洞的存在都给予裁判者以极大的权利和自由裁量的空间。第二，由于裁判的公正本身可能掺杂一些主观的因素和评价标准。第三，实体的公正常常是以认定的案件事实的正确性为前提的，然而案件的事实都是已经发生的过去的事实，必须要靠各种证据来努力发现和证实事实的真相，由于当事人的举证和法官的认证都受到客观因素和判断能力或判断标准的制约，因而实体裁判不可避免地带有一定的局限性和模糊性。
　　2.实体的正义必须通过公正的程序才能实现
　　马克思曾经指出：“审判程序和二者之间的关系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样”。“审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现”，［14］由此可见程序和实体是绝对不可分开的，实体的正义只有通过公正的程序才能实现。其原因在于：
　　第一，实体正义表现为对法律的严格遵守，而公正的程序则排除了适用法律过程中的不当和偏向，保障了裁判者正确地选择和适用法律。公正的程序本身就是立法者设计的保证法律得以准确适用的规则和常规机制，严格依循程序才能使实体得到完全遵守。
　　第二，公正的程序是保证审判活动有秩序的进行的手段，程序通常被理解为一定的秩序或有序性，依循既定的程序行为才能形成一定的秩序，所以程序是无序状态相对立的。［15］