2018司法独立研究

3218211

　　　内容提要：司法独立仅指审判独立，并不包括检察独立。司法独立可以从制度意义和价值意义两个层面去理解。从制度意义上考察，司法独立不仅是指司法机关独立于其它国家机关，而且与政党、社区、新闻舆论也应保持适当的独立；司法机关相互之间也应保持独立；司法独立最终要落实到法官独立，这是司法独立的核心。从价值意义上考察，司法独立不过是自在自为的法律自主体的物质表现形式，其内在价值是正义和理性。司法之所以要独立，是市场经济规律在法律上的反映，是司法的弱势性、中立性和技术性的内在要求，是法治的逻辑必然。在中国，要实现司法独立，不仅要关注制度意义上的司法独立，更应关注价值意义上的司法独立。中国的司法独立，既是一个系统工程，又是一个渐进过程。
　　关键词：司法独立，司法权，制度意义上的司法独立，价值意义上的司法独立，自在自为的法律自主体
　　一个国家的司法是否独立以及独立的程度如何，是一个国家法治状况和司法现代化的重要标志。我们要建立社会主义法治国家，遏制司法腐败，实现司法公正，就必须推进以实现司法独立为重点的司法体制改革，保证司法机关依法独立行使职权。江泽民总书记在十五大报告中提出，要：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。因此，加强司法独立的理论研究，根据中国的实际情况，合理界定司法机关和其他国家机关、政党、新闻舆论、社区之间的关系以及司法机关相互之间及和司法人员的关系，建立具有中国特色的司法体制和司法独立制度，是法学工作者义不容辞的责任。
　　一、什么是司法独立
　　什么是司法独立，理论界对这个问题的认识存在分歧。分歧集中在这样两个问题上：第一，司法独立的主体范围。“两家说”认为，司法独立包括检察独立和审判独立：“一家说”认为，司法独立仅指法院，而不包括检察机关。第二，司法独立的种类，第一种观点是外部独立说。认为司法独立是指司法机关独立于其他国家机关。第二种观点是内外统一说。认为司法独立既包括外部独立，也包括内部独立，即司法机关内部组织之间以及内部组织与机关之间的独立。[1] 下面本人想就这两个方面的问题进行阐述，并提出自己的观点。
　　问题的分歧反映了不同的研究方法。“二家说”和外部独立说主要是从我国现有的法律规定来界定司法独立的，是一种实然的态度；而“一家说”和内外统一说则不局限于我国现有的法律规定，而是从世界各国的司法独立状况和相关司法独立理论来阐述这一问题的，是一种应然的态度。
　　从实然的角度分析，根据我国宪法第126条的规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。131条规定，人民检察院依照法律独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。因此，认为司法独立包括审判独立和检察独立，应该说是有宪法上的根据。而就法院和检察院各自的内部关系而言，宪法127条第2款规定，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。132条第2款规定，最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。法院系统，上级人民法院和下级人民法院是监督与被监督的关系；检察院系统，上级人民检察院和下级人民检察院是领导与被领导的关系。所以，外部独立说同样有宪法根据。
　　但是，存在的未必就是合理的。今天，我们之所以要提出司法独立的问题，是因为在司法实践中，一方面，宪法本身的规定没有得到很好的贯彻落实。“多年来，在我国的司法实践中，司法权受到干扰的情况比较严重，对法官公正执法产生了消极的影响” .[2]“司法机关依法独立行使职权的原则仍不能得到充分保障”。[3]“在中国‘司法机关独立依法行使职’的原则……作为实践仍然不够完善”。[4]“虽然我国宪法明确规定法院依法审理案件，不受行政机关、社会团体及个人的干涉，然而，奇怪的是，我们却长期以来将司法机关置于同及党政机关的领导和控制之下，所谓‘人财物’都要仰赖同及党政权力，在这种情况下，欲令法院独立审判，岂非强人所难？”[5]另一方面，我们对司法独立的不完整的理解以及法律制度本身设计的不合理，乃是造成我国司法机关不能独立行使职权的根本原因。因此，不局限于现行法律的规定，从“事物的性质产生出来的必然关系”这个“根本理性”[6]来理解司法独立，广泛研究西方发达国家司法独立的理论和实践，撇开其社会制度和意识形态方面的差异，抽象出其共有的“根本理性”，结合中国的具体情况，建立适合中国国情的司法独立制度，才是我们应有的理论态度。
　　到底何谓“司法”，或者说，司法权中应否包括检察权，是不无疑问的。在我国，“司法”一词虽于古有之，但作为近代意义上的“司法”，却始于清末修律。从这个意义上讲，“司法”一词，虽不是泊来品，但它的含义，却是泊来的。在西方，大凡人们一提到“司法”一词，立即就会把它与法院的审判权联系在一起，大概不会想到检察官的权力和警察的权力。孟德斯鸠在《论法的精神》中说：“每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力……依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人诉争。”[7]这也许是西方资产阶级学者对司法权的最初界定。同时，孟德斯鸠认为：“司法权不应给与永久性的元老院，而应由选自人民阶层中的人员，在每年一定的时间内，依照法律规定的方式来行使；由他们组成一个法院，它的存续期间要看需要而定。”[8]在这里， 孟德斯鸠至少告诉了我们两个方面的内容。第一，司法权是“惩罚犯罪和裁决私人诉争”的权力；第二，司法权由法院专属行使。换句话说，司法权就是法院的审判权，即法院对私人之间以及私人与国家之间的诉争作出审理和裁判的权力。法国的托克维尔，对司法权作了完整的概括，他指出司法权有三大特征：（一）“表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用，就得有争诉的案件。因此，只要没有依法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地”；（二）“审理私人案件，而不能对全国的一般原则进行宣判”。法官“直接指责一般原则或没有待审案件而破坏一般原则时，他就越出了所有国家同意应予限制的法官的职权范围”；（三）“只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动”。[9] 由此可以看出，托克维尔认为，司法权是法院被动地对诉争的案件进行审判的权力。许多美国学者也认为“案件和争议”（cases and controversies）是司法权存在的前提，而司法权只能基于案件和争议而行使。[10]在西方，人们一般不去讨论到底什么是司法权，因为，这对大家来说，司法权是法院的审判权，这是不言而喻的。
　　我国宪法把检察院的检察权置于和法院的审判权同等的独立地位，这在理论上是有疑问的。检察权，从三权分离的角度看，我们认为它本质上属于行政权的范畴。从世界各国的司法体制看，英国的检察体制是“由以检察长为首的中央法律事务部、刑事检察署以及区检察署构成，实行全国一体化且分层管理的原则，上下级之间有明显的监督与被监督的关系。”[11]美国的检察机关属于政府行政系统，总检察长就是司法部首脑，联邦一级检察官受总检察长（司法部长）的监督。法国的检察机关行使行政权，受上级检察机关和司法行政官的双重领导。德国的检察官也要受上级检察机关和同级司法部长的双重领导。[12]傅德（Eberhard  Foth）法官指出，德国的“检察院是一个有上下等级秩序的机构，检察官必须按其上级指示行事而不具有法官的独立性”。[13]检察系统内部存在明显的上下级领导和监督关系，即行政上的隶属关系。同时，“在许多国家，检察院可能作为政府的诉讼代表，而接受政府的领导和制约”，[14]检察权具有明显的行政权特征。因此，我们认为，司法权中并不包括检察权，检察权也不具有司法权的性质和特征。把检察权所具有的性质和功能与审判权同等对待，把检察权的“独立”和审判权的独立放在同等地位，不仅在理论上是错误的，在实践中也是有害的。从这个意义上讲，司法权只属于法院，司法权的主体也只能是法院。
　　我国关于司法独立的宪法规定，只是强调了法院作为一个整体独立于其他国家机关，这与西方国家的宪法规定有很大的不同。西方国家的宪法，除了强调司法权由法院专属行使外，特别强调法官作为一个个体的独立。美国宪法第3条对司法部门作出了规定，它将合众国的司法权交给“一个最高法院及由国会随时下令设立的低级法院”。1791年，法国宪法规定，在任何情况下，司法权不得由立法议会和国王行使。1949年，德国基本法规定，司法权由法院行使，“法官独立并且只服从法律”（基本法97条）。1946年日本宪法规定，法官依良心独立行使职权，只受宪法与法律的约束。1947年，意大利宪法也规定法官只服从法律。我们认为，如果没有法官独立的规定和制度保障，那么，所谓的司法独立，只不过是一句“真实的谎言”。只有确认和保障法官独立，司法独立才会具有现实意义。
　　关于司法独立的含义，学者们各有不同的表述。王利明教授认为，“司法独立，简单的说是指司法机关行使司法权只服从法律，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。具体来说，它具体应包括如下三方面：一、人民法院依法独立行使审判权仅服从法律……二、外部独立，是指人民法院依法行使审判权的过程中，不受行政机关、社会团体和个人的干涉……三、内部独立，是指法院内部法官依法独立行使审判权。”[15]也有人认为，司法独立基本含义包括两个层次：一是司法机关独立于行政机关和其他政府机关而存在并自主的开展工作；二是司法机关及其司法官员在以审判为中心的司法活动中，所发表的言论、作出的行为不受追究，以便有效的保证司法权的行使。[16]也有人从这样两个层次上来理解司法独立，一是基于司法的权力层面，那就是“司法权独立”；另一个是基于司法的裁判面理解，那就是“法官独立”。[17]还有人从这样两种意义上来理解，“一是结构意义上，是指司法机关独立于其他机关团体和个人，因此司法独立是一种‘国家权力结构原则’；而在程序意义上，司法独立的意旨是在司法程序中保障法官司法权以维护程序正当性和结果正当性，因此也系‘技术性的司法规则’”。[18]我们认为，这些观点，从不同的侧面和角度揭示了司法独立的含义和特征，有助于帮助我们深化对司法独立的理解。本文想从另一个角度，来理解司法独立的含义。
　　我认为，司法独立的含义，可以从这样两种意义上来理解，一是制度意义上的司法独立。也就是说，国家的现行法律制度所规定的各种保障司法独立的措施。制度意义上的司法独立，应该解决下列问题：一、司法机关与其他国家机关、政党、新闻舆论、社区等的关系；二、司法系统内部的关系，即下级司法机关和上级司法机关的关系；三、司法人员和司法机关之间的关系。司法独立在制度意义上的含义是：一、司法机关应当同其他国家权力机关保持独立，同政党、新闻舆论、社区也应保持适当的独立；二、下级法院应当与上级法院保持独立；三、司法人员应当同所在的司法机关保持独立，即法官独立。二是价值意义上的司法独立。它是指司法独立不过是自在自为的法律自主体的物质表现形式，法律存在的价值是追求正义和理性，独立的司法以追求正义和理性为其目标，这是它的内在价值和冲动。独立的司法不应求助于外部的监督，而应求助于法官内心的独立意识和信仰。在制度方面损害司法独立，可以通过法律措施予以惩戒；而价值方面的司法独立，却主要依赖于法官的良心，对司法独立的信仰，司法职业道德等。司法独立应当包括这样两个方面的内容。司法独立既依赖于制度的保证，更仰仗法官的司法独立意识和自觉的行动。
　　二、为什么要实现司法独立
　　在现代社会，为什么我们要提倡实现司法独立。人类历史上不是也存在过没有司法独立制度但照常治理得很好的社会吗？为什么我们今天就要搞司法独立，而且把它作为现代社会不可或缺的条件。这个问题只能从历史中去寻找答案。
　　大家知道，自从有了国家，就有了法，有了法就必然有司法。恩格斯在《论住宅问题》一文中指出：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生以维护法律为职责的机关-公共权利，即国家。”[19]但在古代社会，司法权与行政权紧密结合，国王是一切权力的终极所有者。虽然，古罗马社会的自然法思想中已经有了正义的观念，国家权力也有了一定的划分，但始终没有形成一套完整的独立的司法制度，司法权与立法权、行政权也没有严格的区分。[20]而中国在几千年的奴隶社会和封建社会里，既没有自然法的思想，而且一直维持司法与行政不分的体制，无任何司法独立可言，司法权从来都是行政权的奴仆。司法独立是近代资产阶级革命的产物，是资本主义或市场经济以及与之相适应的政治、文化在法律上反映。
　　司法独立与市场经济或资本主义有着必然的联系。这种社会形态或经济体制“确实是天赋人权的真正乐园。那里占统治地位的只是自由、平等、所有权和边沁……他们是作为自由的，在法律上平等的人缔结契约的。契约是他们的意志借以得到共同的法律表现的最后结果”。[21]价值规律的内在要求是作为市场主体的人与人之间都是平等的、自由的，人与人之间的关系通过契约的这种形式来建立和实现。“大家都是在事物的预定的和谐下，或者说，在全能的神的保佑下，完成着互惠互利、共同有益、全体有利的事业”。[22]而“在过去的各个历史时代，我们几乎到处都可以看到社会完全划分为各个不同的等级，看到由各种社会地位构成的多级的阶梯。在古罗马，有贵族、骑士、平民、奴隶，在中世纪，有封建领主、陪臣、行会师傅、帮工、农奴，而且几乎在每个阶级内都有各种独特的等第。”[23]从古代社会到近代社会，经历了一个由“身份到契约”的运动。当这个社会还是“身份”社会的时候，独立的司法便不会有生存的土壤，因为“身份”本身表现在对人本身的支配。上一等级的人可以支配下一等级的人，人们享有的法律上的权利是按“身份”来确定的，自由意志只有狭小的生存空间。而在“契约”社会，个人是自由的，人与人之间的关系是平等的，意志是自由的。契约是自由意志得以表达的法律形式。自由、平等不仅仅作为一种观念存在，而且在法律上也得到了确认。因此，私人之间的诉争，私人与国家之间的诉争，就不能采用将一个人的意志强加给另一个人的做法。这时候，就只能由一个中立的、不偏不依的，对当事人的争议享有裁决权的法官来解决。从根本上讲，司法独立制度的确立是资本主义制度或市场经济规律在法律上的表现。
　　资本主义经济在政治上的反映，表现为资产阶级分权理论的兴起，这其中蕴涵了司法独立的理论。当我们谈到分权理论时，我们不能不提起伟大的法国思想家孟德斯鸠。孟德斯鸠在他的著作《论法的精神》中说：“每一个国家有三种权利：（一）立法权利；（二）有关国际法事项的行政权利；（三）有关民政法规事项的行政权利；”依据第一种权利，国王或执政官制定临时的或永久的法律，并修正或废止已制定的法律。依据第二种权利，他们媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防止侵略。依据第三种权利，他们惩罚犯罪或裁决私人诉争。我们将后者称为司法权利，而第二种权利则简称为国家的行政权利“。孟德斯鸠的重要贡献还并不在于对国家权力作了这样的划分，重要的在于他特别强调这三种权利必须由不同的国家机关行使。他说：”立法权和行政权集中在同一个或同一个机关之手，自由便不存在了；因为人们害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律“。”如果司法权不同立法权和行政权分离，自由也就不存在了。如果司法权和立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量“。”如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或诉争权，则一切便完了“。”在土耳其，这三种权力集中于苏丹一人身上，所以可怖的暴政统治着一切“。”在意大利各共和国，三种权利合并在一起，所以，自由比我们的君主国还少“。”试看这些共和国的公民是处在何等境遇中：同一个机关，既是法律的执行者，又享有立法者的全部权力。它可以用它的‘一般的意志’去蹂躏全国；因为它还有司法权，它又可以用‘个别的意志’去毁灭每一个公民。“[24]在这里，孟德斯鸠着重分析了这三种权力分离的必要性，以及它们结合在一起将会产生的祸害。虽然大多数学者都认为孟德斯鸠是司法独立理论的开山鼻祖，但由于历史条件的限制，他既没有提出司法独立的概念，也没有对司法独立作进一步的论述。因为司法独立不仅仅强调国家权力的分离，更重要的是强调司法权独立的重要性，换句话说，为什么我们要强调”司法独立“，而不去强调”立法独立“或”行政独立“呢？显然，”司法独立“有着独特的内涵和价值理念，而这应当从司法权应当具有的”根本理性“中去寻找。我们认为，之所以要实现司法独立，这是由司法权本身的性质和特征决定的，概括的讲，有以下几个方面：
　　首先，司法权具有弱势性。司法权的弱势性表现在以下几个方面：第一、司法权具有被动性。案件和争议的存在是司法权行使的前提条件，没有争议，司法权不能主动行使；即使有争议，如果当事人不提交法院，司法权仍无用武之地。“有纠纷方有司法意味着许多事务不属于法院管理的范围”。[25]司法权的这种特征与立法权和行政权形成鲜明的对照。立法机关应当积极主动的立法，以为社会生活提供可以遵循的行为规范，行政机关应当积极行政，以完成立法机关赋予自己的使命，否则，它们便有失职之嫌。第二、司法权有易受侵害性。“近代以来，人类理性根据公权的三中不同功能，在一个国家统一的权力框架下，设置了三种有别的权力，即以议事、决策和立制为特征的立法权，以命令、统筹和执行为特征的行政权，以协调、中立和判断为特征的司法权。三种权力各自特征正是各自独立存在的必然性之所在。三种权力各自对应着法的正义性、必行性、可诉性。在这三种权力中，司法权的独立尤为引人注目，其基本原因既在于行政之命令和强制的固有特征可能对司法权的损害，亦在于司法的中立和判断所面对的不仅是社会主体之间的纠纷，而且亦面对着社会主体和国家权力主体间乃至权力主体间的纠纷，因此，司法权遭其它权力的排斥便不可避免”。[26]第三、司法权具有单一性。司法权就是审判权，虽然现代社会已从审判权中发展出宪法和法律的解释权、违宪审查权，但仍离不开具体案件的诉争，性质上仍属于司法权。汉密尔等人认为，司法权“既无军权，又无财权”，“为三权分离中最弱的一个”，因此主张赋予法院以违宪审查权。[27]
　　其次，司法权具有中立性。既然司法的目的在于解决对立的双方之间的争议，司法就必须严守中立，偏向任何一方都会损伤司法在人民中的形象。虽然司法权是国家权力的重要组成部分，但随着市民社会的兴起，政治国家与市民社会有所分离，这在客观上要求政治国家的权力向市民社会转移。在美国人的政治理念里，“法庭象征着正义女神，左手持着公正的天平，右手握着正义的宝剑。法庭不代表国家，因为国家是一个政治概念，也是一个地理、历史及文化概念，是政府与人民在历史上的总和。国家不能将政府与公民分开，成为二者之间的仲裁者。这个角色由法庭来承担。法庭不代表政府，因为政府是被授权管理国家的官僚机构……其地位是执法者。法庭也不代表公民，因为公民以个体形式存在，其利益代表者是律师。法庭代表法律，法律的基础是宪法，而宪法高于政府和一切个人”。[28]因此，司法独立不单是三权分离。美国法学家戈尔把法官的中立性概括为三项原则：第一，与自身（利益）有关的人不应是法官；第二，（审判）结果中不应含纠纷解决者的个人利益；第三，纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。[29]既然司法具有中立性，则保持这种中立性的最好办法是维持其独立性。司法有了独立的地位，就可以依自己之独立地位排除各方面干涉，公正地进行司法，以实现司法的目标。
　　第三，司法具有技术性。司法是一项高度专门化和技术性的工作，并非每一个人都能运用它。在司法的过程中，法官要依据法律的规定，运用自己丰富的法律知识和社会经验进行推理和判断，以确定争议的性质和解决争议的方法。但这一过程是一个非常复杂的过程，法官如果没有丰富的法律知识和社会经验，是难以作出公正的裁判的。“要在法律方面成为专家，一个法官需要花二十年的时间来研究，才能勉强胜任”。英国大法官柯克为了抵制威廉一世干预司法，对他这样说：“的确，上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资；但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依人为理性和法律的判断来决断的；法律乃是一门艺术。一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。”[30]美国大法官霍姆斯认为，法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。司法的过程是一个综合运用哲学、社会学、法学等各门知识的过程，没有渊博的知识和丰富的经验，是不可能胜任这一工作的。因此，有人把法官的工作与医生的工作进行类比，法官的职业就好比医生的职业一样专业。“医生的职业固然是人命关天，难道法官这种职业不是人命关天吗？差异当然是有的，那就是医生是把将死的人往活里救，法官则经常是把个大活人往阎王那里送。”[31]博登海默也同意把法官的职业比喻为“社会医生”。“如果法律制度的主要目的在于确保和维护社会肌体的健康，从而使人民过上有价值的和幸福向上的生活，那么就必须把法律工作者视为‘社会医生’，而他们的工作则应当有助益于法律终极目标的实现。”要成为这样一名“社会医生”对司法是至关重要的。“研读法律的学生如果对本国的历史相当陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变过程，也不可能理解该国法律制度对其周遭的历史条件的依赖关系。如果他对世界历史和文明的文化贡献不了解，那么他也很难理解那些可能对法律产生影响的重大国际事件。如果他不精通一般政治理论，不能洞见政府的结构与作用，那么他在领悟和处理宪法和公法等问题时，就会遇到障碍。如果他缺乏经济学方面的训练，那么他就无法认识在许多法律领域中存在的法律问题与经济问题之间的紧密关系。如果他没有受过哲学方面的基础训练，那么他在解决法理学和法学理论的一般问题时就会感到棘手，而这些问题往往会对司法和其他法律过程产生决定性影响”。“如果一个人只是个法律工匠，只知道审判程序之程规和精通实在法的专门规则，那么他的确不能成为第一流的法律工作者。布兰代斯（Brandeis）法官曾经指出，一个法律工作者如果不研究经济学和社会学，那么他就极容易成为一个社会公敌（a  public enemy ）。戴维。保罗。布朗（David  paul brown）是一位生活在十九世纪初的费城律师，据说他说过这样的话，‘一个只懂法律的人，只是一个十足的傻汉而已’”。[32]通过这么多不厌其烦的引证，大家可以看出，要做一名真正称职的司法官员，是多么不容易啊！
　　正因为司法不是一种人人都可以染指的职业，所以，司法就只能成为一个职业法律家群体的职业。这是一种奢侈的，令人羡慕，令人尊重的职业。由于它是社会公正的源泉，一旦不具备条件的人进入这个领域，我们所期盼的司法公正便会离我们越来越远，因为，“一次不公正的司法判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为，这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公平的判决则把水源败坏了。”[33]所以，将那些不具备法官素质的人阻止于司法的大门之外，是司法的内在要求。因此，只有实现司法独立，维护法官职业的高尚性、奢侈性和权威性，社会才会有公正的司法。相应的，这种法律职业家群体的形成，反过来又会促进司法独立，司法独立便获得了自身的力量和源泉。“在表层上，司法独立是一种制度设计，而在更深的层次上，实在不过是一种力量对比所引起的后果而已。社会结构的变更，尤其是市民社会的兴起以及国家与社会的分离导致了具有独立价值追求的司法阶层的崛起和不假外物的独立司法制度的形成。而独立的司法是离不开一个高素质和有力量的司法群体的；这是抗衡于其他社会力量影响的前提条件，否则，所谓独立云云充起量只是舞台上的道具，看起来煞有介事，在实际生活中确兑不了现。”[34]
　　正因为。因为它是弱势性的，所以要用“司法独立”这把尚方宝剑来增强其实力（我国古代的包青天，之所以能够成为青天，与他握有尚方宝剑有很大关系）；因为他是中立的，所以司法对于对立的双方来讲，必然是“居于其间，锯于其上”。[35]“居于其间”是中立，“踞于其上”是独立；因为它是技术性的，所以必须由独立的职业法律家群体来掌管它。正是司法的这些“根本理性”铸就了其独立的品格。
　　其实，司法独立与西方国家源远流长的法治观念密切相关。柏拉图虽然是主张“哲学王”的统治，但晚年还是主张法治。他说，每一个城帮都应该有法律支配。如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为如果一个国家的法律在官吏之上，而这些管理者又服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。到了亚里斯多德，则明确提出了法治的主张。亚里斯多德的法治理论，在我看来今天对我们来讲也不为过时。他说：“法治应包含两种意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[36]古罗马不但有发达的法律，而且有发达的法治理论。西塞罗曾说，既然法律统治长官，长官统治人民，因此确实可以说，长官是能言善辩的法律，而法律是沉默的长官。洛克把自由与权利的有机平衡作为法治的表征和目标，而孟德斯鸠则明确提出了三权分离的思想。在康德、黑格尔的法治思想中，同样包含有法院独立的思想。对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决，是英国著名法学家威廉。韦德法治思想的一个重要内容。[37]在英国法学家拉茨等人的合法性法治模式中，确保司法独立是法治模式的重要组成部分。[38]1959年印度新德里国际法学家会议发表关于法治问题的《德里宣言》，明确提出一个独立的司法机关是实现法治的先决条件，这种独立意味着它在行使职权时有不受立法机关和行政机关干涉的自由，法官在其任期内行使职权，不应有不利于他的调动，法官终身制（退休除外）是法治的重要保证。[39]
　　可见，司法独立与西方国家的法治传统密切相关。从理论上讲，司法独立是法治的逻辑必然。因为法治就是法律的统治（rule by law），如果司法机关或司法人员不具有独立的地位，可以被任意控制，它出现的结果就是“法律受治”（law was ruled），法律就会沦为其他权力的奴仆。因此如果一个国家要提倡法治，而不谈司法独立，岂非咄咄怪事。所以，司法独立既是一项法治原则和宪法原则，在司法实践中它也是一项司法原则。
　　三  怎样实现司法独立？
　　实现独立，包括两个不同的层面，即价值意义上的司法独立和制度意义上的司法独立。在文章的这个部分中，我将结合我国的实际情况，具体分析在我国的现时条件下，如何实现我国的司法独立。
　　一、制度意义上的司法独立。
　　制度意义上的司法独立，涉及以下内容：第一，司法机关与其它国家机关的关系。我们重点将探讨司法机关与立法机关，司法机关与行政机关之间的关系；第二，司法机关与政党、新闻、社区之间的关系；第三，司法机关内部之间的关系，我们重点将探讨上下级法院之间的关系；第四，司法机关与司法人员的关系。
　　（一）司法机关与其他国家机关之间的关系
　　就司法机关与其它国家机关之间的关系而言，我们将讨论法院与人大、法院与检察院、法院与政府的关系。
　　我们国家不承认三权分离的原则，在我们的宪政理论中，我们一贯主张，中华人民共和国一切权力属于人民，人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。司法机关和行政机关由它产生，对它负责，受它监督。这就是我们通常所说的“议行合一”原则。决不可能发生司法机关来监督立法机关的问题。这与西方国家的三权分离制度有很大的不同。在西方国家，这三种权力不但分别由不同的国家机关行使，而且是相互制约的，即所谓分权制衡原则。其实，不管是三权分离还是议行合一，有两点是一致的，第一，二者都主张主权在民或一切权力属于人民；第二，二者都主张国家职能必须分工。至于表述为分权还是分工，只不过是用词不同而已。只要有分工，就必然存在制衡，分工意味着属于一个部门的职权，其它部门不能染指，这本身就是一种制衡。至于其具体运作方式，则可以根据各国的历史传统和实际情况予以确定。其实，即使在普遍主张三权分离的西方国家，其分权制衡的运作方式，大陆法系不同于英美法系。就是在同一法系的内部，法国也不同于德国，英国也不同于美国。
　　从总体上考察我国司法机关在国家机构中的地位，与西方国家相比，我们发现它是“倒立”着的。在西方国家，司法机关与其他国家机关相比，处于一种相对优势的地位。换句话说，不是其它国家机关对司法机关实施监督，相反，其它国家机关要接受司法机关的监督，如司法机关有违宪审查权，对行政机关的行政行为的司法审查权，对侦查和检察行为的监督权。而我们国家的司法机关则恰恰相反，司法机关不但要受到立法机关的监督，而且要受到检察机关的监督，同时，事实上司法机关也处于行政机关的控制之下，行政干预司法的事情屡见不鲜。此外还有党的监督，舆论的监督，群众的监督等等，不一而足。司法机关可以说是处于众目睽睽的监督之下。但令人奇怪的是，司法机关虽处于重重监督之下，但老百姓还是怨声载道，司法不公仍是一个严重的社会问题，司法腐败仍未得到有效的遏制。所以，我们不得不反思一下这种制度本身的设计是否合理和有不科学的地方。
　　笔者认为，应当把司法机关“倒立”的地位倒过来，换句话说，主要的不是其他国家机关去监督司法机关，恰恰相反，司法机关应当对其它国家机关实施监督。具体来讲，司法机关与其它国家机关的关系应当这样确立。
　　第一，法院与人大的关系。法院与人大应当是一种相互制衡的关系，人大可以制约法院，法院也可以制约人大。就人大对法院的制约来讲，可以从两个方面对法院进行制约。一是整体制约，人大可以通过对法院投不信任票的形式对法院实施监督。二是个体制约，即人大可以对法官个人的违法失职行为实施监督。但是，对法官的监督的确是一个两难的事情，一方面，法官不能随心所欲的行事，另一方面，法官的独立性又不应受到侵犯。因此，对法官的监督是一件非常慎重的事情。我们认为，可以象德国那样，设立专门的法官纪律法院，或将法官纪律法院设在人大内，专司法官监督职能，对法官的违法失职行为进行惩戒甚至弹劾。当然，对侵犯法官独立的行为，法官也可以向纪律法院提起诉讼。法官纪律法院可以对法官实施惩戒的行为限于下列行为：第一，严重违反司法伦理的行为；第二，明显严重违背法律程序行为；第三，犯罪行为。法官犯罪应予弹劾。当然，对法官的惩戒可以有不同的模式，但一定要注意，对法官的惩戒必须要符合法定的条件，并且要符合法定的程序，同时要为法官设置权利救济途径。无论如何，惩戒法官不能有损司法独立。
　　对于法院则可以赋予违宪审查，以此制约立法机关。但法院的司法审查权必须作严格的限定，这表现在两个方面：第一，只有最高人民法院才能行使违宪审查权；第二，最高人民法院行使违宪审查权对宪法和法律解释时，只能就个案的适用进行解释，不能脱离具体案件而一般地宣布某法律条款无效。这样，通过司法机关对立法机关颁布的法律是否符合宪法进行监督，就可以保证立法机关颁布的法律符合宪法及宪法精神。违宪审查权为什么只能赋予法院而不能赋予立法机关？因为（1）违宪审查离不开个案，而个案只有司法机关才有管辖权；（2）在个案中，司法机关是就某法律条款是否符合宪法的争议作出的裁决。因此，从本质上讲，违宪审查权并没有脱离司法权的范畴。只不过赋予了司法机关通过个案来宣布一般性法律条款无效的权力罢了。违宪审查权之所以不赋予立法机关，是因为立法对个案并无管辖权，另一方面，法律是立法机关制定的，又由他自己来宣布法律无效，岂不是“自己打自己耳光”，有违情面，所以实践中纠正起来也就比较困难。当然，本着事实求是的原则，立法机关当然可以通过自身的行为来纠正违宪的法律，对此，我国宪法已有规定，但这和违宪审查，同司法机关对立法机关的制约和监督是两码事。
　　赋予司法机关以违宪审查权，可以有效地遏制“恶法亦法”的现象产生，把国家立法机关的活动也纳于宪法的范围。在我国，法律为政治所左右的现象比较明显，只有赋予司法机关以违宪审查权，才能彻底改变宪法和法律的政治附庸地位，消除“恶法亦法”的现象。我想，如果中国有了司法审查制度，象“集会、游行、示威法”之类的法律是不可能出台的，出了台也不可能得到实施。
　　由于我们宪政体制特殊性，司法机关不受立法机关的监督是不可能的，但立法机关对司法机关的监督必须限定在合理的范围内，严防立法机关对司法权的簪越。如此看来，人大的所谓“个案监督‘可以休矣！
　　第二，法院同检察院的关系。在检察机关同审判机关的关系上，我国法律除赋予检察机关以刑事起诉权，特定案件的侦察权以外，还赋予了它一般的法律监督权，这与国外的做法大相径庭。在国外，情况恰好相反，检察机关的侦察和起诉活动恰恰要受到法院的监督。由于各国检察机关担负的职责并不一样，有的国家的检察机关专司控诉职能，并不从事侦察工作，如英国。有些国家的检察机关也从事侦查活动，警察只是检察机关的辅助机关，如意大利、德国。而美国的司法警察和检察机关各自享有独立的侦查权。但无论如何，各国都建立了审判前的司法审查机制，无论是侦查还是起诉活动都要受到法院或其他司法机构的授权和审查。在国外，凡检察机关和侦察机关的强制性侦查活动，如追捕、拘留、搜查、扣押、窃听、检查等强制措施，由于这些措施涉及公民的自由、财产、隐私等权益，除非紧急情况，必须得到司法机关的同意，否则不得进行。“鉴于提起公诉会导致公民受到正式的国家起诉，并由此给其命运和权利代来一系列的消极影响，因此，英美各国普遍建立可专门负责审查起诉的预审（Preliminaey hearig）程序”。[40]在英国，要经过治安法院的审查，在美国，联邦和一部分州的重罪案件，必须要取得陪审团的公诉书（indictment），检察官才能起诉。“在法国和意大利，检察机关所作的一些有关提起诉讼的决定，也要受到法院和其他司法机构的司法审查”。[41]之所以检察机关和警察的侦查和起诉行为要受到司法权的制约，在我看来，这些权利本质上属于行政权，而公民的行为是否违法，是否应受到刑事强制措施，是对一个公民行为合法性判断的问题，这个权利当然属于司法机关。波斯纳指出“令状的意义在于，合理根据的决定（更实际地看）是由司法行政长官作出的，他不是警方人员，所以会更公正地检查那些促使警察决定搜查的证据”。[42]所以，我们认为，检察院和司法警察的行为应受到司法机关的审查和监督，而不是相反。
　　第三，法院和行政机关的关系。就司法权和行政权的关系而言，虽然我国宪法明确规定司法机关不受行政机关的干涉，但在实践中，司法权受到行政权的干预是最普遍的现象。在我国，不仅法院的机构设置和管理存在明显的行政化的特征，而且，司法本身也难以独立于行政，司法机关有意无意成了行政机关的附庸。司法机关之所以依附于行政机关，有下面几个主要原因：（1）行政机关控制了司法机关的经费。按照现行的财政体制，司法机关的经费供给完全依赖于地方政府，拿人钱财，岂能不替人消灾。所以，在关乎行政机关的诉讼中，司法机关难以做到中立和公正。即使诉讼不关系到行政机关本身，行政机关也能通过各种方式左右诉讼的进程和结果；（2）行政机关控制了司法机关的人事权。目前，对法官的管理基本上是参照公务员的管理，法院的人事权基本上控制在政府部门手中，法官无所谓身份独立，在客观上不得不依赖于行政部门；（3）原则上讲，法院应归党的领导，但我国党政不分的现象比较严重，所谓党的领导实际不过就是行政领导。在这种情况下，要求司法独立的确是“强人所难”，司法机关不得不成为行政机关的附庸。在西方，法官的身份是独立的，法院的经费也不受地方政府的控制，行政权难以控制和影响司法权。相反，司法权却能有效的制约行政权。司法权对行政权的制约明显的表现在司法机关享有司法审查权。这种司法审查权的范围相当广泛，即包括具体行政行为，又包括抽象行政行为，凡是涉及合法性判断的问题，司法机关均有权审查。在我国，司法机关行使司法审查权的范围相当狭窄。根据现行行政诉讼法的规定，（1）司法机关只能对具体行政行为进行审查，不能对抽象行政行为进行审查；（2）司法机关只能对行政法规以下的规范性文件进行审查，不能对行政法规（含行政法规）以上的规范性文件进行审查。由于实际上司法机关受制于行政机关，法律赋予的仅有的一点司法审查权在实践中又被抵消了。行政权不能受到司法权的有效制约，可以说是目前我国违法行政行为泛滥成灾的基本原因。
　　笔者认为，应当扩充我国司法机关司法审查的范围，以便对行政行为实施有效的监控，遏制违法行政行为的泛滥。具体讲，司法机关司法审查的行为应不限于具体行政行为，而应包括抽象行政行为；审查的范围也不限于行政法规以下的规范性文件，而应包括行政法规。一句话法律以下的规范性文件都应受到审查（在本文中，司法审查权和违宪审查权是作为两个不同的概念来使用的，违宪审查权是指司法机关对立法机关所颁布的法律是否符合宪法的规定和精神，以及国家机关和国家重要首脑人物的行为是否合宪的审查；而司法审查权则是司法机关对行政机关具体行政行为和抽象行政行为的审查，也许这样区分并不科学，不过这是从我国的现实情况来区分的-作者注），以制约日益膨胀的行政行为，有效的保护公民的合法权益。而司法机关则应从行政机关的束缚中解脱出来，司法机关的人财物都不应受到行政机关的控制，这是实现司法独立的重中之重。
　　（二）司法机关与政党、社区、新闻舆论的关系
　　上面我们探讨了司法机关在整个国家机关体系中的地位和作用。下面我们将要探讨司法机关与政党、司法机关与社区、司法机关与新闻舆论的关系。
　　第一，司法机关与政党。在现代民主国家，政党政治是各国的典型特征。我国是共产党领导的多党合作的社会主义国家，党要实现对司法工作的领导，这个基本原则不能改变。问题在于，我们既要坚持党的领导，同时党不能防碍和干预司法独立。我们认为，党的领导主要是政治领导，思想领导和组织领导，党不能干预具体的司法工作，这个原则是绝对的。目前，设在党的机关的政法委，其职责主要是协调办案，这与司法独立的原则不符，应当撤销；纪委对司法机关的职能应当从中分离出来，涉及法官的纪律，由专司法官监督职能的纪律法院去行使，以免职能的重复与交叉。党的领导不能破坏法官的身份保障制度，相反，党应当积极促进国家颁布司法独立的法律和制度，应当以党的纪律来约束行政人员，防止他们破坏司法独立。党应当作保障司法独立的急先锋。