2018我国房地产抵押法律制度中

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　　一、;房地产抵押法律制度简况：
（一）房地产、房地产市场及发展和房地产业：
所谓房地产，是指土地、房屋财产的总称，或者是房产和地产的合称。二者是财产法中两个内涵不同而又紧密相关联的概念。在我国按照土地资源状况和土地利用总体规划，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。而房屋是指土地上的建筑物及其构筑物，在法律上将房地产一般称为不动产。目前，我国没有专门的不动产方面的系统立法，房地产方面的立法也在改革开放以后随着房地产业的不断发展而形成的在人们日常生活中的一种习惯称呼。
房产即对房屋财产的简称，其具有作为商品的价值和使用价值的属性。房屋作为民法上的物，是极其重要的不动产，起源于罗马法中关于不动产的有关规定。
“房屋与地产有时可分，有时不可分。从物质形态上看，当土地作为耕地或空地时，它只是地产；当在土地上建房时，地产与房产则连为一体，称为房地产”。①以此定义可以说明房屋与土地并非同一物体，但由于二者在物质形态上的不可分离性，在经济形态上相辅相成，在法律上也存在权利义务互为依存关系，故法律上将两者相提并论，对规范房地产法律关系的规范性文件，起着尤其更为重要作用。
房地产在物的分类上属于不动产。该分类是以物是否能移动并且移动是否损害其价值为标准，可将物分为动产和不动产。这一分类源于罗马法以来，是各国民法上对物的基本分类。②动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。不动产是指不能移动或移动会损害其用途或价值的物。不动产主要指土地及土地上的定着物。从其分类上看，我们绝对不能将房地产与不动产简单地混为一谈。
所谓房地产市场，是指国有土地使用权出让、转让、出租、抵押和城市房地产转让、房地产抵押、房屋租赁等交易活动的总称。
1992年春，邓小平同志“南巡谈话”之后，我国正式确定建立社会主义市场经济体制，并于1993年3月修改《宪法》予以确认。③使土地和房屋作为一种商品，在全国进入市场领域与其它商品一样，形成了全国的市场体系。故房地产市场具有一般市场的共性外，作为一种特殊商品交换，它又具有自己的若干特性。既具有综合功能、多级市场、法定形式、部分限制、国家过度干预等特性。
与此同时，随着国民经济增长和公民劳动收入的提高，人们生活水平的提高，房地产市场也有着迅猛的发展。
1978年12月中共十一届三中全会以来，全党全国工作的重心转移到社会主义现代化建设上来，对内推进改革，对外实行开放。新的历史条件，促使了房地产市场在我国大地上逐步兴起并蓬勃发展 。1988年以来土地使用权允许出让、转让，土地的开发，商品房的兴建、买卖等，出现炒房地产、开发房地产热的现象，普遍申请设立房地产开发公司。一时期，房地产市场可谓庞大。但由于在房地产开发建设方面没有出台相应法律、法规予以规范，使房地产市场出现了很多问题。为了使房地产市场规范化，有一个正确的方向，1993年11月14日十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》的要求，“规范和发展房地产市场”，使房地产市场开始进入规范的发展，为房地产市场的进一步发展提供了依据。
房地产业由广狭两义之分，狭义的房地产业是指专门从事房地产开发经营的行业，主要是指房地产开发企业，或称“开发商”。它是指以营利为目的的、从事房地产开发和经营的经济组织，具有独立法人资格的企业单位，其面向社会实行的是自主经营、独立核算、自负盈亏的管理制度。包括房地产开发的专营公司和兼营公司。广义的房地产业应该包含从事城乡土地、房屋的开发、利用、经营、服务、管理、保护的各种业务活动。
我国房地产业，是在党的十一届三中全会以后逐步发展起来的，是一个新兴产业，属于第三产业。
房地产业作为一种不动产，是有形财产。根据其固有的属性及特点，决定了房地产作为市场流通交易中特殊商品的地位，必须将房地产、房地产市场、房地业三者关系加以专门法律予以调整的重要性和必要性。
（二）抵押权的概念、性质及作用
抵押权是一种物权，但其目的在于担保债的履行，而不在于对物的使用和收益。据其目的，可以进一步说明抵押权更是一种担保物权，是最常见和最典型最重要的一种担保物权，其在所制定的各种法律中（民法、担保法等）抵押权均排首第一，可谓其重要之意义。
根据我国民法教材认为，抵押权是对于债务人或第三人不移转占有而供担保的不动产及其财产，优先清偿其债权的权利。④抵押权是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人暨第三人。
担保物权在物权法理论上应包括抵押权、质权、留置权和法定优先权四种。而我国1995年6月30日通过1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》仅规定了抵押、质押和留置三种物的担保方式。《担保法》共有96个条款而就抵押的规定从第33条—第62条共计30个条款。占整部《担保法》条款的三分之一，且抵押权又位列之第一位，可见其重要性。法定优先权虽然在该《担保法》中没有作为担保方式的一种进行单列，但从我国《担保法》第33条第一款中已明确反映出来，即债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。以及我国《破产法》中关于破产费用的优先拨付和我国《海商法》中关于船舶优先权等单行法律法规中均由此规定。由此可见，我国学者以及《担保法》对法定优先权作为一种担保物权，在理论上也是认可的。
抵押权的性质：抵押权从法律性质上是属于物权范畴，还是属于债权范畴，在我国不同时期，无论从立法人上，还是法学界，有着不同的看法。《中华人民共和国民法通则》第二节债权一篇第89条第二款将抵押权规定在债权内容之中的，故此时期为债权、物权混合在一起，没有严格区分。在法学界，受其立法的影响，教材编排上，债权和物权也没严格的区分（可参见⑤）。《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，但保人对物的担保以外的债权承保证责任。”中提出的“物的担保”这一法律概念，从而进一步明确物权与债权是两种不同性质的民事权利，抵押权只能是一种担保物权，而担保物权又具有物权性、特定性、从属性和不可分性之特征。随着立法上对物权与债权严格区分，我国法学界对此争论又趋于统一。《担保法》颁布以后，法学教材的编排上，又有了很大发展变化，明确将物权列为一篇，将债权列为一篇。（参见教材⑥），到目前为止，无论立法还是学者对抵押权的性质认为是比较明确的，抵押权是一种担保物权，因此，其权力属性为物权，是以担保债权为目的的担保物权，抵押权是最典型和最重要的担保物权。
抵押担保制度的存在不仅为担保债权受偿起到作用，而且作为一项重要融通资金的手段和方式上起到积极的社会作用。
（三）房地产抵押概念及特征
什么是房地产抵押？
房地产抵押：是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产折价或者拍卖、变卖该房地产所得的价款优先受偿。
为了使房地产抵押关系的进一步规范和保障房地产抵押当事人的合法权益，国家先后颁布了一些法律法规，《担保法》、《城市房地产管理法》和《城市房地产抵押管理办法》（1997年）等对房地产抵押法律关系作出了一系列的规定。《担保法》第34条所规定的可以抵押的财产主要是指房地产，它包括：“抵押人所有的房屋和其它地上定着物；抵押人依法有权处分的国有的土地使用权，房屋和其它地上定着物；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”；《城市房地产管理法》第46条规定：“房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。”《城市房地产抵押管理办法》（1997）第50条“依法设定的房地产抵押受国家法律保护。”
从法律权力来讲，房地产抵押就是房地产抵押权。根据抵押权的一般法律性质，它是一种担保物权，具有物权性与担保性，物权性表现为支配性、排他性，担保性则表现为从属性、不可分性。
房地产抵押除了具备上述法律性质外，还具有其自身的特点和一些特殊的属性。
（四）房地产抵押的标的物具有多样性
根据抵押标的物的不同，抵押一般可以分为不动产抵押、动产抵押和权力抵押，而房地产抵押，除了没有地上建筑物的土地权利属于单独抵押，其他房地产抵押的标的物既包含土地权利，也包含地上的房屋等不动产，故标的物不是单一
的而是多样的。我国的土地是属于公有制土地的所有权属于国家和集体，用于房地产抵押的和土地有关的权力主要是土地使用权 。
房地产抵押是要式抵押，即登记生效的抵押。房地产抵押的程序主要分为签约和登记两个阶段，所谓签约、房地产抵押，应先由抵押人持土地使用证书、房屋所有权证书或房屋预售合同与抵押权人签订书面房地产抵押合同，且该合同不得违背国家法律法规和土地使用权出让合同的规定。所谓登记、房地产抵押应当依照规定办理抵押登记，否则，该合同不生效，不能对抗第三人。故房地产抵押已登记为要件，抵押合同自登记之日起生效，具有法律约束力。我国《城市房地产抵押管理办法》（1997年）第6条“国家实行房地产抵押登记制度”。第30条“房地产抵押合同自签订之日起三十日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。”第31条规定“房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。”《城市房地产管理法》第61条规定：“房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理登记” 。《担保法》也明确规定了办理房地产抵押登记的部门。“（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的为核发土地使用权证书的土地管理部门”：（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的为县级以上地方人民政府规定的部门。根据上述一系列法律法规的规定：我国实行的是土地公有制，土地所有权属于国家和集体所有，且严禁买卖。但土地使用权是可以依法转让、抵押的。这样既保证了土地所有者的地位，又可以利用土地资源发挥其作用。为提高国民经济的发展起着积极的推动作用。
二、建造中建筑物的抵押问题
（一）建造中的建筑物可否抵押
房地产业，在我国属于第三产业的范围。随着社会经济的不断发展，国家的繁荣稳定、人民的安居乐业，都离不开房地产业的持续、快速、健康的发展。然而伴随着房地产业的发展而制定和进一步规范房地产业，越来越显得重要了。
在建工程的低押问题在实践中已成为普遍存在的问题，然而，建造中建筑物的抵押问题，立法上至今未予明确，这势必在影响着房地产业的发展和对当事人的民事行为也会产生一些不好的影响。
我国《房地产管理法》和《担保法》等有关房地产方面的立法均未对建造过程中的建筑物的抵押问题加以明确确定。而是在1997年5月建设部以部门规章的形式发布了《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》（2000年12月13日起施行）第47条规定确定了在建工程的抵押。前者为规章，后者为司法解释，但二者毕竟不是立法，但二者对我国《房地产管理法》和《担保法》中未作明确规定的内容进行了补充。1992年建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款规定：“本办法所称在建工程抵押是指，抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。第11条还规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”和2000年最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”从上述规定来看，我国将来的立法中对建造中的建筑物的抵押问题是持肯定态度的。对建造中的建筑物可否设定抵押的问题，实践中存在着两种看法。一种为认同，认为建造中的建筑物，如同我国《海商法》所规定的，建造中的船舶可以设定抵押，那么建造中的建筑物同样可以设定抵押，这样，有利于我国房地产业的发展，因为建造中的建筑物是由其价值的存在，是可以进行交换的，它既可以成为担保债权，又可以获取融资。，故可以设定抵押。另一种为不认同。他认为，建造中的建筑物也应为不动产，根据我国有关法律的规定，不动产物权的取得、变更与丧失均依法律行为，既要式法律行为，未经登记不发生法律效力，而建造中的建筑物因未完工，而无法办理登记，从而无法确定其所有权的归属。以建造中的建筑物设定抵押不符合不动产物权制度的基本原则。