2018论我国法院调解制度的改革

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　　论 文 摘 要
法院调解，也称诉讼调解，就是在民事诉讼中，双方当事人在法院审判人员的主持下，自愿就民事权益的争议，平等的进行协商，达成协议，解决纠纷所进行的活动。我国民事诉讼法规定的自愿合法原则体现了法院调解的本质，而在实际运作中，人们会发现法院调解往往会偏离这一原则。笔者认为，目前我国调审结合、交互运行的调解模式常造成调解、审判的混同，不利于我国民事诉讼目的的实现，有必要对其加以改革。本文试图结合其他国家和地区的经验，对我国法院调解制度的改革与完善加以研究，并提出相应的看法和意见：
一、;法院调解制度的基本模式的选择
根据法院调解的不同分类，对调审结合式、调审分立式、调审分离式以及审前调解和庭上调解进行对比分析，最终确定“调审分离、审前调解”为我国法院调解制度改革的基本思路。
二、;相应制度的重构和构建
结合其他国家和地区的经验，把握法院调解的本质是当事人的合意这一主线，提出重构我国民事诉讼的法官制度、重阻调解组织和建立庭前会议制度三个设想。
三、;具体运作的改革
法院调解的具体运作直接关系到民事纠纷能否得到公正、合理地解决，鉴于我国民事诉讼法在此方面的规定比较粗疏，实践中不便于操作，提出首先要明确适用范围，其次要规范程序，再次要建立当事人和解制度，最后要确认调解成立的效力。
基于以上三个部分，在结尾部分予以综合论证。
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法院调解，也称诉讼调解，就是在民事诉讼中，双方当事人在法院审判人员的主持下，自愿就民事权益的争议，平等的进行协商，达成协议，解决纠纷所进行的活动。法院调解制度是我国民事诉讼法的一项重要制度，在新中国几十年的审判实践中占据着重要地位。我国民事诉讼法规定的自愿合法原则体现了法院调解的本质，而在实际运作中，人们会发现法院调解往往会偏离这一原则。笔者认为，目前我国调审结合、交互运行的调解模式常造成调解、审判的混同，不利于我国民事诉讼目的的实现，有必要对其加以改革。本文是结合其他国家和地区的经验，对我国法院调解制度的基本模式的选择、相应制度的重构和构建及具体运作等几个问题略陈管见。
一、;法院调解基本模式的选择
根据民事诉讼中调解和审判的相互位置关系，可把法院调解分为三种基本模式：（1）调审结合式。我国现行的就是这种模式。在这种模式下，没有与审判截然分开的专门的法院调解程序，法院调解和审判可以动态转换、交互运行。（2）调审分立式。即把法院调解纳入独立于诉讼程序的调解体系，与审判并立。在实践中，调解常作为诉讼程序的前置程序。调解成立，调解协议具有判决的法律效力；调解不成立，则转入诉讼程序，进行审判。人们称之为诉前调解。台湾和日本的法院调解制度就是采取这种模式。（3）调审分离式。即把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式。根据调解所处的位置不同，又可分为审前调解和庭上调解。
法院调解有着不同于审判的独特的运行方式，它是由当事人的合意起决定作用，以自愿为根基；审判基本上取决于法官的“决定性”，以强制为特征。调审结合的模式将调解和审判相互结合，目的是想通过法院调解即可以获得与判决相同或相近似的法律上的正确的处理结果，同时又可以避免判决所具有的高成本和强制性。由于调解和审判的显著差异性，调审结合的模式在实践中往往造成调解和审判二者价值的矛盾与冲突，引起调解功能的扩张和判决功能的萎缩。调解作为审判权的运行方式，妨碍审判功能的正常发挥；审判权介入调解，又会影响当事人自由合意的形成，造成“合意的贫困化”。这种弊端在我国法院调解的运行过程中早已体现。
调审分立的调解模式将调解和审判隔绝开来，一定程度上避免了调解和审判的相互干扰，同时，也将法院调解推到难以抉择的困难处境：如果法院将调解和诉讼程序完全分立，割断调解与诉讼的关联性，即采取或调或诉的纠纷解决方式，就会使法院调解丧失“审判的可利性”和“审判结果的可测性”等潜在性条件。这些规制性条件的存在，保证了法院审判调解公正价值的实现。丧失了审判的规制性，就会造成法院调解与其他民间调解方式混同，失去法院调解独特的公正价值，使法院调解演变为“和稀泥”式的“恣意性调解”；相反，如果强调法院调解与诉讼的关联性，将调解作为诉讼的前置程序，由于调解方式自身的局限性，决定了它不具备查明事实的功能。调解人员为保证调解的公正性和当事人双方地位的平等，在诉讼权利不得以行使的情况下（法院诉讼权利的行使基于当事人的起诉），就会动用自己所拥有的社会力量。这样法院调解就可能成为渗入大量调解人员主观意志的“强制型调解”。另外，将调解作为诉讼先导程序的做法，还会侵害当事人的诉讼权利，即对纠纷解决方式的自由选择权。
庭上调解，是开庭后由审理该案的法官主持所进行的调解。这种调解克服了调解本身不利于查明事实的局限性，从而避免了法官引导性不强的“恣意”调解行为。在另一方面，由于调解人员所具有的双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解常常演变为大量渗入调解人员主观意志的强制型调解，从而违背了法院调解制度所追求的正义价值。因此，庭上调解要发挥当事人合意的运行机制是非常困难的。
审前调解，就是在当事人起诉后，开庭审理前由法院调解人员主持所进行的调解。从理论上讲，审判是诉讼制度的核心内容。任何削弱或替代审判的因素的存在都会影响这一制度功效的发挥。现代的法院调解制度要真正实现自愿、合法原则必须作为“审判制度的非排他的辅助制度”才有可能，审前调解的模式正符合这一要求。它为法院调解公正价值的实现和功能的发挥提供了良好的状态环境，应成为我国法院调解模式改革的方向。
首先，它有利于法院调解公正性的实现和对当事人民事权利的保护。诉讼程序的首要价值在于保证实体法律得到正确的实施。法院调解必须能保证当事人双方的权利（包括实体权利和诉讼权利）得到公正的分配，法院调解的本质特征是当事人双方的合意。而由于“交涉能力”的差异，常造成双方当事人实际诉讼地位的不平等，妨碍了当事人民事权利的公正实现。审前调解要求调解人员在查清事实、分清是非的基础上，提出符合法律的解决方案，作为双方当事人合意的参照。这样，交涉能力弱的一方当事人就可以在此方案的基础上，平衡“实体利益”和“程序利益”，决定自己妥协的程度；交涉能力强的一方也不得不考虑法律公正而做出让步。虽然法律仅以不违背法律规定和不得损害国家、社会、他人的利益对当事人的合意作原则性限制，但在此基础上形成的合意更接近法律上的公正。当事人的合法民事权益也因此得到相应保护。
其次，审前调解的模式有利于合意的自由形成。双方当事人合意是法院调解的本质特征。因此程序的设置必须有利于当事人的合意运行机制的实现。其中最核心的问题就是要避免当事人的合意受到调解者的强制力的干涉。因此调解程序中必须避免审判权的行使。审前调解将调解程序静态化于开庭审理前的准备阶段，为调解权和审判权的分离创设了可行性条件。通过相应制度的构建，避免审批权向审前准备阶段扩张，就可以实现法院调解当事人合意的运行机制。
再次，它有利于成本的节约。成本的节约是诉讼程序的重要价值。一般来说，在法院调解、诉讼和解、审判等几种纠纷解决方式中，诉讼和解的成本最为节约，但因缺乏相应的引导性和规制性，很难达成协议，审判的诉讼成本又相当高，所以法院调解常成为当事人首选的纠纷解决方式。如当事人一方或双方不希望调解时，将法院调解作为起诉的先导程序就会增加成本。审前调解把调解作为一个可供当事人自由选择的辅助程序。当事人可根据实体利益与诉讼利益的均衡，选择是否进行调解，有效的节约了成本。
可见，无论是调解结果的公正性，还是成本的节约性，审前调解比其他几种调解模式更适合纠纷解决的需要。它以当事人自由合意的运行方式来积极回答对“审判式效果”的社会心理，同我国民事审判制度改革的“强化审判、弱化调解”的基本思路是一致的。“调审分离、审前调解”的基本模式为法院调解提供了良好的运行环境，而要保障法院调解的顺利进行，还需构建相应的制度。
二、相应制度的重构和构建
法院调解的本质是当事人的合意。调解程序的启动和协议的生效都取决于双方当事人的合意，有人称之为“合意的二重获得”。同时，纯粹的完全自由的合意在现实运作中，由于当事人地位的不平等，或调解人员过于积极地动用自己所拥有的资源，很难达到其理想状态。牺牲调解的部分灵活性而使其走向程序化、制度化则是必然的选择。真正反映双方当事人的合意的取得需具备两个条件：（1）合意的表示是在得到充分信息的基础上作出的；（2）当事人之间以及当事人与第三者之间进行了真正的对话。为了实现以上两个条件，笔者认为，我国的法院调解应重构或构建以下几种制度：
（1）重构我国民事诉讼的法官制度。
长期以来，我国民事诉讼中的法官往往参与案件的整个处理过程，审判权和调解权都由处理该案的法官行使。法官的双重身份是形成强制型调解的主要原因；法官在审前频繁接触案件及当事人，又会影响审判功能的正常发挥，因此有必要重构我国民事诉讼的法官制度。
其它国家和地区比较注重审前阶段和审理的区别。审理案件的法官一般不参与庭前的准备活动，而创设另一种类型的法官来主持审前阶段的各种活动，英国称之为主事法官，法国则称之为准备程序法官；美国的民事诉讼法虽然还未作相应的规定，但实践中已开始认同这种做法。这对我国民事诉讼中的法官制度具有借鉴意义。我们可把法官分为准备法官和庭审法官，准备法官负责开庭前的各种准备活动，不再拥有审判权；庭审法官则负责案件的审理，不再参与庭前活动。这样就可以避免审判权在庭前准备阶段的行使，保证法院调解时当事人合意免受审判权的干涉，同时，也有利于审判功能的发挥。
（2）重组调解组织。
关于调解组织的人员组成，国内外有不同的做法。美国密西根州西部区地区法院调解组织是调解小组，由三位居住在该地区的具有三年以上实际工作经验的律师组成，法院委派一位专门负责协调调解工作的秘书；日本的法院调解组织是由法官和调解委员组成的调解委员会；我国法院调解的调解人员由负责处理该案的审判员担任，必要时可以邀请有关单位和个人协助调解。调解人员的双重身份很难保证当事人之间，尤其是当事人与调解者之间进行真正平等的对话，协助调解制度也因缺乏制约机制而很难发挥作用。为保证调解人员中立性，实现当事人之间及当事人与调解者之间的平等对话，我们可借鉴台湾的民事诉讼中的调解推举或选任制度。调解人的推举或选任制度，是指法院调解时，双方当事人可各推举相同数目的与本案无关的第三人作为调解人，或者法院认为第三人适于协同调解而选任为调解人，协助法院调解人员工作的制度。调解组织由法院调解人员和推举或选任的调解人组成。调解人的作用是协助法院人员做说服、劝导工作，提示具体的调解方案供当事人双方参考；法院调解人员应由准备法官担任，主要负责对调解人和当事人解释有关法律原则和规则，对当事人进行说服教育并对调解协议的内容予以审核等工作。推举和选任的调解人与争议一般无利害关系，所以对当事人的是非曲直较易做出客观评价。他们由当事人推举产生或因适于协同调解由法院选任产生，当事人易于接受他们建议。对于调解组织的人员，当事人可以依法申请回避。