2018有关法官国外培训的实证考察

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　　　摘要：本文通过对一个法官国外培训项目的实证考察，及其与公务员和学者培训的比较，分析了我国法官培训制度存在的问题。认为尽管出国培训对个人和法官整体素质的提高有一定的积极意义，但其作用有限，成本过高、效益过低。论文分析了海外培训热的时代和制度背景。主张确有实际需要的法官培训应以国家和地方法官学院等培训机构为基础，以法官行为规范、职业道德和业务培训为主要内容。应认真审核法院的教育培训经费，将每年用于出国培训的大量资金节约下来，直接转化为办案法官的职务津贴或工资奖金，提高基层法官的生活水准。严格限制各种脱产学习，使法院的人力资源有效地用于审判工作，减少办案压力，提高办案质量；逐步取消在职攻读学位。法官的待遇不应与学位挂钩，法官评估主要应根据审判工作业绩，而不是以外语和学术论文为标准。最终目标应是建立法官身份保障制度、任职前培训制度和有效的普遍继续教育制度。　　关键词：法官培训; 国外培训; 法官教育培训制度
　　我国的法院一向被称之为一所“大学校”——法院系统作为流动的培训机构而著称：以大量的财力、人力支持着一个庞大的教育培训体系；每年有大量的在职人员参加各类教育培训；不断有经过各种教育培训的人员从法院流出，又不断有新人加入这种教育培训的行列。[i]近年来，国外培训成为这所学校最受欢迎的课程。2005年8月，笔者作为访问学者赴美国访学。在威斯康星大学（以下简称威大）法学院东亚法律研究中心，笔者遇到了一些在此接受培训的来自国内的法官和公务员。基于此前对我国法官培训制度的关注，笔者对这些培训项目及其人员进行了一系列的访谈和调研。本文重点是对我国法官出国培训问题进行考察和分析，同时兼对公务员培训乃至学者出访进行附带性的比较研究。
　　一、威大法学院培训项目概况
　　某直辖市高级人民法院的法官培训项目是与威大法学院建立的一个长期合作项目，包括不同形式的短期法官培训和组团考察，主要分为：
　　1、4个月法官培训项目
　　（1）人员及期限。首批两位法官于2005年8月到达，培训期间为4个月，大约相当于一个学期的课程。两位法官均为高院的庭长（或副庭长），中年，男性，此前均多次出国，曾经过英语培训，英语基础较好。
　　（2）经费。项目经费全部由中方自行承担，威大法学院则负责组织、安排，由一位兼职雇员（女、法学院毕业的留学生）负责有关事项。基本费用大致包括：培训费（学费）2400$，（强制性）健康保险800$，生活费，人均每月约1200$·4，往返旅费10000元。住宿由威大法学院安排，但费用由法官自己出。一共约合人民币近8万元，如果将先期培训、选拔费用和法官国内的工资算入，约相当于近10万元人民币。据培训法官所言，首批费用中部分来自某项基金资助，以后的费用则可能全部由法院自己承担。
　　（3）课程安排及内容。培训法官在学校注册的身份为“特殊学生”（special student），但中心并没有为他们安排专门的课程，他们同国内另外一些留学生（其中有法学院正式的一年级学生，也有华东政法学院与威大法学院合办的双位学课程）一同参加几门专门为外国留学生所开的课程：1）美国法导论（Introduction to American Law）；2）法律渊源（Legal Sources ），是美国法律渊源及法律依据和判例检索课；3）法律学术论文写作，主要是讲学术规范。4）专门为非英语国家学生开设的法律英语。他们无需参加辅导课和一些课外活动，一般需要完成作业、参加考试，但成绩对其无关紧要。[ii]其中课程1）是由教授一般性地介绍美国法律制度。其他课程都是由法学院的讲师或聘用人员担当，一些操作性的课程甚至由聘用的外国留学生辅导员（Tutor）担任。课程中有时会由从事兼职律师的教授（一般为兼职教授）进行实务介绍，中间也安排了几次参观法院、旁听诉讼等活动，对于直观地观察美国的司法确有帮助，但是并没有机会全方位地观察和比较州与联邦法律制度之间的差异，实证性考察几近于无。我向两位法官详细地了解了他们的学习情况及收获，一位法官认为他们的主要收获是极大地提高了英语水平，即通过大量的练习和作业提高英语的听说写能力。除此之外，是对美国法律检索、学术规范和法学教育等有了一般的了解。法官告诉我，他们原来从来没有听说过这些学术规范，例如如何引证、论证，引用与剽窃的区别等等，在这方面他们受益匪浅。然而，在培训中没有机会接触著名教授的专业课，法学院也没有对此进行介绍，以至于威大最有特色和享誉美国的法社会学、合同法等课程以及“威斯康星理念”和“行动中的法”等[iii]，在这些课程中都无法体现。
　　2、法官集体培训项目
　　集体培训项目首批法官是从该市各级法院选拔出来的“外语好的年轻法官”，共20人。培训时间为3周。经费同样全部由中方出，威大法学院为他们举办了若干讲座，组织其参观了各种政府机构和法院。当我询问此行的目的时，回答说是为了了解美国的法律；对于为什么需要了解美国（威斯康星州的）法律的问题，回答是目前该市高院只与威大法学院建立了这种联系。根据威大主办者的粗略估算，这次培训除往返机票外，人均各项费用约为8000美元，如果将往返机票（约1万人民币）以及国内组织、培训和其他费用算入，总数可能约需15至20万元人民币。这个项目时间安排比较紧凑，几乎所有工作时间都安排了法院和政府各有关部门的讲座、参观和旁听审判等活动，重点是美国的法律制度和司法程序，就项目本身而言，效益相对较高。
　　3、公务员培训项目
　　威大法学院承办的为该直辖市某区培训公务员的项目是在该区区长推动下形成的。该区长曾经是一位法学教授，后从政。任教期间，曾到威大法学院作过访问学者。担任区长之后，他提出了一个宏大的人才战略，与威大法学院建立了培训协议。该培训项目由区政府出钱，威大负责安排。这次已是第二批，共19人，成员是已经在该区工作6至7年的年轻公务员，来自该区各个党政部门，外语经过考试和集中培训，不设翻译。笔者也同这些参加培训的公务员进行了交流。整个培训为期3个月，安排是：（1）4周专门培训课程，主要是由各部门分别讲授该州的有关制度和法律；（2）两周到纽约、华盛顿等地参观；（3）实习，根据个人情况分别选择不同的政府部门进行为期1个月的观察见习。例如其中一位来自司法局的干部在县法院实习，分别到有关各个部门进行了实地了解，如公设律师、法院审判、管理等。其间不需要每天都去，也可以根据兴趣选听威大法学院的课程，但由于时间关系，不可能听完一门课，也同样不可能接触到威大法学院最有特色的东西。（4）参观回国。此项目由于有外出参观的安排，实际支出要比法官培训更高，且人数较多，至少耗资近100万元人民币。在区一级的机构中，如此魄力的大规模的培训实不多见。
　　威大法学院和东亚法研究中心与我国大陆及台湾地区、日本、韩国等都有密切往来。此项目的负责人对于第三世界国家的司法援助项目十分热心，从其承担这些培训项目的初衷和效果看，确实颇具远见。首先，是扩大了威大在中国的影响，与中国大陆一些地方政府和政法机关建立了密切的关系，使这个地处偏远的大学在中国的经济中心确立了自己的地位，并联络了一些跻身于政法界高层的校友。同时以该地区为中心，威大法学院不断开发出一些新的项目，例如与华东政法学院联合办学，每年接受部分研究生学生到威大法学院学习一年，可同时获得两校的硕士学位（LLM）。美国的其他大学虽然在这方面政策和做法各有不同，但近些年来，都在做着同样的努力。据说这些培训项目的主要目的并非赚钱，但毕竟学费对学校而言也是一笔不小的收入，且决无亏本可言，所以这个项目也使威大法学院获得了很好的效益，因而得到了大学当局的支持。
　　二、问题与比较分析
　　1、出国培训考察的投入与政策
　　众所周知，法院教育培训的传统最初是出于实际需要——1980年代法律人才匮乏、法官主要来源于非法律专业人士，学历低，不得不通过自身的力量和法律院校完成基础法律教育和专门性职业培训。这种教育的效果是显著的，曾使一大批非职业人员成长为法院的骨干法官。然而，随着这一任务基本完成，法院的教育机构转化为继续教育，以提高法官素质的理由继续发展。[iv]但是在职人员通过各种普通教育机构提升学历学位的“教育”则始终持续。由于法院在司法改革中把提高法官的职业化作为改革的重要目标，因此教育培训的投入不断增加，国家为此设立了专项开支，各地法院的培训经费逐年都有较大的增长。法院通常以法官的学历、学位、乃至出国培训或国外归来的留学生的比例作为其人才素质的重要指标，并把法官的外语（主要是英语）水平作为法官素质的一个标志。[v]从大规模的法官培训、出国考察，到目前发展为有计划的长期国外培训，都是出于法院的司法政策和发展战略。在各地法院办案压力不断加大的情况下，仍有大量的法官（据说不低于三分之一）在以各种方式“上学”，从“专升本”、法律硕士、法学博士直至出国留学和培训。例如这一则报道：
　　北京市海淀区人民法院刑一庭法官助理的崔岩，意外地收到美国休斯敦大学的录取通知书，他心中忐忑地拿着通知书找到刑一庭庭长朱军。“当时我们庭受理的案子超过了历史最高件数，上至庭长下至合议庭法官都铆足了劲办案”，崔岩在电话中告诉记者，当时他并没抱太多希望。但一个星期后，崔岩得到通知，院里同意并且支持他去美国读书。近年来，在市政法委、市高院的组织下，海淀法院多名优秀法官参加外国高级法官研修班学习。两名法官、一名法官助理分别获得了瑞典和美国的法律硕士学位。海淀法院在人才培养上敢于下大手笔，舍得花大力气。[vi]
　　除少数自费留学，但在法院保留编制的外，多数出国培训是由法院即国家出钱的，国家对法院的财政投入有相当多的一部分用于此处。在提高法官素质的目标下，这部分支出是名正言顺且非常正当的。需要注意的是，法院的培训费用是不能转作他用的，既不能直接转化为法官的经济收入，也不能转化为办案经费，而其效益历来也没有人、也无法进行认真的考察——只要钱花出去了，必然会有效果，心照不宣的是将其作为一种待遇——部分是领导的特权，部分是对某些法官的奖励。[vii]
　　2、效果与效益分析
　　就出国考察和培训对法官个人素质的提高的作用而言，自然不能一概而论。首先必须明确何谓法官素质，笔者在一篇专论中已经谈及，法官素质决不是指学历或学位，而应是其职业道德（法官的良知）、法律专门知识、能力和经验以及其他学识的综合。[viii]那么，能否对出国培训在提高这些素质方面的效果做出评估呢？
　　首先，出国考察和培训对于法官职业道德的提高不能说决无作用，或许会增加他们对该职业的荣誉感、使命感等等，但至少二者之间并没有直接的因果关系，正如学识与学位与道德无关一样。近年来因腐败、徇私枉法落马的法院院长们经常出国的绝非少数，但并没有因此减少他们的贪欲，甚至没有使他们学会小心滥用权力的风险。应该警惕的倒是国外的物质生活和法官的高待遇是否会扰乱他们忍受清贫的耐力，增加他们愤世嫉俗的心境。
　　其次，出国培训对于法律技术知识和经验有何直接作用，没有一个法官能够讲清楚。当然或许有许多潜在的积极作用，而且必然会因人而异。[ix]海淀法院模范法官宋鱼水多次谈及她出国培训的经历：“参加政法系统组织的到荷兰4个月的法律专业培训，使我真真切切体会到东西方法律文化的差异。这种比较学习和贴近了解使我不再盲目地崇拜和效仿西方，不再抱着与专家学者相同的视角来审视西方文化和中国现实的鸿沟，开始了适应本土文化审判模式的积极探索。可以说，这是我法律人生的第三次飞跃。”仔细品味这段话的含义，恰恰是对法官出国培训的一种反讽，如果我们的学者和法院不盲目崇洋，何需让法官到国外去感受中外差异，又何必花钱走这样的弯路？[x]而如果没有宋雨水这样的悟性，食洋不化，岂不是适得其反，反而在法律与社会之间增设了一层屏障？此外，法官不同于涉外律师，并不需为外国当事人提供服务——此事关乎国家主权和尊严，因此英语及其他外语本身并非中国法官的业务要求——即使审理涉外案件，法官也不必须用外语审案和阅读法律文件；即使需要了解国际法和国际贸易法的理论与实践，也不必非到外国或境外去了解；即使需要部分专业人员，也无须所有的法官都掌握外语，直接从外语专业人才和归国人员中招收，不仅经济、而且水准更高。
　　出国培训与法官职业化的联系表面上似乎是顺理成章，但实际上即使并非毫无关联，至少这一路径是不能依赖的。法官职业化应该是法院准入资格的问题，解决这一问题的路径应该是严格准入标准、加强职业培训（特别是任职前的实务培训，而不是在院校接受学历学位教育），提高法官的身份保障和物质待遇，减少人才流失，尊重司法经验（而非简单的年轻化）——其中身份保障制度是法官职业化的根本；而在操作的层面上，职前培训、实践经验积累，则是最重要的职业化途径。而只有对本国的法官和法律教育缺乏信心的决策者，才会想到依赖出国考察培训提高法官素质和职业化，这种思路正是出于对本土司法实践和制度的不自信。
　　第三，出国考察与培训对于法官个人阅历、知识和文化教养的提高应该是有作用的。作为一种激励机制，这种机会可能使法官感到受到重用，一种报答之心油然而生。例如，北京市海淀区人民法院的一个例子：
　　“上世纪末出国考察热，海淀法院也派出法官到国外进行中短期学习，但是海淀法院打破了论资排辈、领导先行的惯例，大胆遴选工作成绩突出、外语水平高的年轻同志参加出国考察。当年的书记员、现在已经是民一庭法官的李洋，回忆起当初接到出国通知的情景，依然感慨万千：”那种鼓舞是无法用言语形容的！‘“[xi]可以看到，选择一位书记员出国考察，是基于领导的一种奖励，它起到的首先是激励作用。
　　毫无疑问，这种出洋的经历对于法官个人开阔眼界、增长见识、提高文化教养和综合素质无疑是有益的。而且，正如法官（和公务员）认为的那样，这种培训对于其此后的实践工作尽管不会有直接的作用，但是可能会具有一些潜在的、长远的作用——这或许就是素质的提高。不仅如此，鉴于在中国，法官的学术论文直接关系到其升迁晋级及前途，学一些学术规范、多发表一些论文对个人的好处显而易见，何况出国历来是出成果的捷径。
　　然而，通过具体考察就会发现，出国培训即使有益，其效益也是很低的。一方面，成本过高——约合10万元的费用相当于几位普通法官的年薪？如果将这些非常可观的费用用于提高法官的待遇，增加实际办案法官的报酬，可能会有助于减少精英法官的流失，使他们能够过上更有尊严的生活，或许也能多少降低腐败的几率。另一方面，获得这种待遇的机会不均等，其中直接相关的因素包括外语水平、年龄、所在法院和部门、个人与领导的关系，以及领导本人所掌握的原则与标准等，而无一定之规。结果是，某些法院（特别是最高法院和某些省市高级法院、中级法院）的某些精英法官多次或经常出国，[xii]而有些人却永远也无法享受这一待遇。试想，一个兢兢业业办案的老法官，怎么可能会掌握娴熟的外语呢？如果他能有提升的希望或业绩突出，或许可以有机会参加法院组织的某些考察团，但是，这些机会对于多数法官而言无疑是可望而不可及的。正如一位法官在同笔者谈到这一问题时所指出的，法官干得再好，待遇也是固定的，教育培训经费也不可能直接用来奖励法官，所以只能以这种方式花掉。如果把这些费用核算一下，算作法官带薪休假的待遇，某些法官的实际收入由此可能大幅度提高——但也导致了法官内部的不平等。问题在于，这种机会往往并非是平等地赋予每一个法官的：如果完全凭借外语，则外语好的人可能会优先或多次获得这样的机会；而如果完全由领导权衡决定，就无形中造成了一种不平等甚至腐败的机会。此外，在出国之前，一般还需要经过外语培训、办理手续等各种环节，几个月的培训项目实际上要有消耗半年左右甚至更长的时间。每一个在外培训的机会都会减少法院实际办案的人力（出国多自然办案就少、甚至完全不办案）。目前各种学习培训挤占的法院人力已经达到相当高的比例（有的法院高达四分之一），不断增加的压力迫使法院通过简化程序、法官加班等非正常方式应对，当然也会影响到办案质量。
　　第四，培训与法官的流失。无论是法官或是公务员培训，一般都会同教育界一样，由出国人员与派出单位或出资机构签订协议，约定回国后应至少在本单位服务5年，否则就需要交纳违约金。但是，众所周知，这种协议对人才流失是无济于事的——只有在跳槽获利高于成本时，人们才会这样做，违约金就是合理的成本，通常不会构成人才流失的障碍。出国培训回国后立即或很快跳槽的情况屡见不鲜，显然，出国培训即使不是法官流失的直接原因，但是确实经常成为一种诱因或为其提供了一种机会，尤其是年富力强、交际面广的法官。对于这个问题，海淀法院采用了一种“大度”的态度：“你们这么‘大方’，难道不怕人才流失？”有人这样问。“海淀法院有的是人才。”周继军（副院长）的脸上露出自信的微笑。[xiii]由于不怕人才流失而大方地送人出国培训，多少有点因为钱不是自己的、用也用不完，不花白不花的感觉。但是这种态度并不能否认人才流失的事实。如果把近些年法院用于出国考察和培训的所有资金进行一下累计计算，并与由此获得的直接或间接的收益相比较，特别是与我国司法机关职业化程度和法官素质相比较，那么，其效益就不言自明了。
　　最后，培训对于法院审判的实际作用。无论如何，笔者并无一概否定出国考察和培训的意图。出国考察和培训中有多种目的和作用，不可一概而论，其效益也各有不同。
　　第一类，作为领导出访等外事活动之类的可以排除不论。但需要指出，就法院的功能而言，除最高法院外，外事活动显然不是其重点。
　　第二类，参加学术活动本属个人自由，在国外法官以自己的收入和假期参与并无不可，但中国均由国家（法院）出资，显然应有所限制，一般不应予以无条件支持。
　　第三类，不可否认，在某些涉及具体改革措施的论证过程时，为了解放思想、开阔眼界，寻找具体的制度模式，有时确实需要对其他国家和地区的经验和做法进行实地考察和参考，实证调研和考察的作用是无法用书本上的知识和他人的介绍所取代的。而且令人遗憾的是，如果没有外国人认可的经验，有时我们连自己的制度和传统的价值优劣都难以判断，例如，调解的作用一度被法学家和司法界贬低至试图取消的程度，但经过到国外参观考察，听说外国人正在学习中国的调解经验，由此才敢于重新认识和改革调解。[xiv]毕竟，这种情况也可算作出国考察的必要性之一，但至少对每一次考察都应该有明确的效益核算，以此判断其合理性和必要性。
　　第四类，即本文重点研究的培训，实事求是地讲，多数培训项目的效果是无从考察的。在数月或更短的时间内，对于存在语言和背景知识等多方面障碍的出国人员而言，由于不可能得到最好的传授途径，所学到的东西往往仅仅是一些皮毛或片断；即使了解了某些制度及其理念，由于缺少对所在国法律传统和政治文化的全面了解，缺少与其他国家相关制度的比较，要么几乎完全不能理解，难以从中获得真正的感悟，要么则容易产生对某些制度的迷信。最好的情况就是像宋鱼水那样获得一份感悟，但难道这就是培训的目的吗？从法官的身份而言，其使命并非是推动改革或法律革命，而是如何根据中国的法律和程序办好案子，在国外培训所获得的所有知识，最终如果不能对这一使命有所帮助，则意义就必然有限。[xv]至于为了制度的借鉴或根本性改革而进行的国际比较，更适于由立法者或专门的研究者承担，至少由于其专业背景，不必从ABC开始，也不会仅仅囿于一个国家和地区。
　　即使是某些针对性很强的培训，也需要通过其内容对其必要性和效果进行评估。例如，“根据对外经济贸易迅速发展对涉外商事审判工作提出的新要求，山东高院大力加强涉外商事法官培训工作，组织全省30名涉外商事法官赴香港进行了为期12天的学习考察，实实在在地为工作在涉外商事审判第一线的法官‘充电’”。具体内容是：“赴港学习的业务骨干先后听取了香港大学法学院教授、香港知名大律师等主讲的课程，内容包括香港政府行政架构及改革、香港基本法律制度、香港民事诉讼程序、信用证贸易的法律问题、香港公司法与合约法、合同仲裁条款的承认与执行、与世贸组织相关的国际贸易法等。还考察了香港立法会、高等法院、律政司、廉政公署、法律援助署、惩教署、贸易发展局。这些部门基本涵盖了香港立法、司法、执法的主要职能部门。通过近距离接触与交流，法官们对香港法律的制定和实际运行情况有了更深的认识。”[xvi]涉外商事审判虽然与香港各种制度不无关系，但是一方面，法官屈尊去香港求学是否能对审理涉及国际贸易和世界各国法律制度案件有直接的帮助，是否必须逐个到不同国家和地区求学？另一方面，这些基本的知识在国内也完全可以通过聘请有关专家获得，且无需如此之高的投入。成本与效益比较而言，更像是一种类似“红色旅游”或参观考察兼购物旅游的活动，估计参加者获得这样的机会都会皆大欢喜，所以，收获大小不能仅听他们的体会。
　　三、背景分析及比较
　　在我国出现法官培训热并不令人感到奇怪，其制度背景大致是：
　　1、司法改革和司法政策都把教育培训作为提高法官职业化的重要途径，并由此获得了国家和地方政府的专项资金。2005年在中国召开的第21届世界法律大会，还专门讨论了这方面的经验。这个问题的根源，还是因为决策者对法官素质和司法公正的认识停留在学历、学位、学识这些最肤浅的层次上，而不愿从法官身份保障、法官的职业道德等更根本性的体制问题上解决，培训实际上是一种舍本求末或者急功近利的行为——近年来，法院的培训投入，包括机构、人员、举办的培训次数、形式、人均参与次数等均已成为法院政绩评估的指标。
　　2、受到国家以出国培训作为提高人员素质的方针激励。基于所谓人才战略，从中央到地方、从公务员到司法机关，都把出国培训视为法宝。上海某区的大规模公务员培训就被视为改革者有魄力的决策和政绩。在这方面，许多发展中国家都有同样的社会心理和做法。在第三世界国家和地区，最初推动法官出国培训的往往是一些西方国家的政府机构或民间组织，例如福特基金会等，他们曾寄希望于通过法官培训提高中国法官整体素质和司法水平，投入了大量的资金，并在国内援助建立了若干培训项目，这也可看作法律与发展运动的一种自然延伸[xvii].然而，经过一个阶段的尝试后，由于鲜见明显实效，这种支持开始减少甚至逐步取消，[xviii]此后，随着我国国力的增长，各种培训已经逐步转为由国家和地方自行支持为主。
　　在威大，笔者特意了解了一下其他国家和地区法官培训的情况。在此，没有发现其他国家有类似的法官培训项目——威大法学院目前接受的法官培训或进修只有来自中国大陆和台湾地区的法官（1人）；公务员则有韩国和其他东南亚国家或地区的个别人。笔者专门找到这位来自台湾的法官了解了台湾地区法官出国培训的情况。