2018论被告人“翻供”及其法律规制

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　　所谓被告人“翻供”，是指被告人在前一诉讼环节已经全部承认或者部分承认于己不利的犯罪事实，在后一诉讼环节中又予以否认的现象。实践中比较常见的情况是，被告人在侦查阶段、审查起诉阶段已经供认犯罪，而在法庭审理过程中又矢口否认。“翻供”对被告人而言是一种权利，但是对公诉人而言却是指控证据发生重大变化。这种出其不意的变化足以打乱公诉人的指控计划和法庭的整体安排，加上立法本身的不健全，无论是公诉人还是法庭都缺少可资利用的制度手段，遂使这种现象演变成为司法实践中的难题。　　一、被告人“翻供”的相关理论问题
　　实际上，翻供现象并非中国所独有。被告人翻供的理由与被告人供述的理由一样多而复杂，只要不是由于制度缺陷而人为地增加翻供率，翻供也算是一种正常现象。本文不避简单化，主要从英美证据理论出发阐述与被告人“翻供”相关的理论问题。
　　“翻供”意味着被告人就主要犯罪事实前后作过至少两次陈述，即在侦查阶段或者审查起诉阶段作出的有罪陈述和审判阶段作出的无罪陈述。虽然同为被告人陈述，但两种陈述的法律地位并不对等。后一陈述由被告人在公开的法庭上作出，其证据地位具有天然的合法性。前一陈述是被告人（当时其实际身份为犯罪嫌疑人）针对侦查主体的讯问作出的，其表现形式要么是讯问笔录，要么是由犯罪嫌疑人签名或盖章的供述书。在英美国家，以讯问笔录或者供述书的形式表现出来的有罪陈述要取得合法证据的身份、在法庭的事实认定过程中发挥作用，必须要越过两个制度性门槛。
　　第一个门槛是传闻规则。[i]传闻规则要求亲身感知了案件事实的人必须当庭提供证言，否则应当予以排除。根据该规则，亲身感知了案件事实的人在法庭外所作的书面供述构成传闻，不能在法庭上作为指控证据使用。被告人在审前程序中所写的供述书或者侦查主体的讯问笔录（以下简称“书面供述”），恰恰属于这种情况。传闻证据之所以要被排除，主要是基于两方面的考虑：一是传闻证据未经宣誓提出，且存在着复述不准确的可能，其真实性无法保证；二是传闻证据的使用会导致对方当事人，尤其是被告人交叉询问的宪法权利落空。但是，法庭外的书面供述却极其特殊：从内容上看，书面供述显然损害的是陈述者自身的利益，英国普通法认为正常人一般不会作对自己不利的陈述，除非陈述的是事实，因此这种陈述的可靠性是值得信赖的。从诉讼权利的角度看，被告人本人即为原陈述人，因此不涉及交叉询问权的问题。基于上述考虑，在英、美等国的普通法或制定法上，都承认法庭外的书面供述是传闻规则的一项重要例外，只要具备法律明确规定的条件，无须排除。[ii]因此，这一门槛并不难于跨越。
　　审前的讯问笔录或者供述书不会因属于传闻证据而被排除，并不意味着它由此就具有无条件的可采性，它仍然可能因触犯另一重要的证据规则而不具有可采性。这是书面供述成为审判证据要遇到的第二个制度性门槛——自白（口供）任意性规则。因为书面口供之所以能够成为传闻规则的例外，是考虑到陈述人做出对自己不利的陈述很可能是基于讲真话的动机。但是也有一种现实的危险足以摧毁这种理论：如果被告人的供述并非基于此种动机，而是威胁、恐惧、不现实的许诺等等不正当手段的结果，那么口供的可靠性就大打折扣。因此，书面口供必须被告人自愿作出“明知（其法律后果）、明智和明确的”供述，才可以采纳为法庭证据。这就是所谓的任意性规则。一般认为，任意性规则既适用于法庭审理中的自白，也适用于审前阶段的自白。但是由于在法庭上被告人因外部不当诱因提供虚假自白的可能性较小，因而任意性规则锋芒所向主要不是被告人在法庭审判过程中的有罪供述，而是被告人在审判前阶段，尤其是警察讯问过程中作出的有罪陈述。这种供述通常以警察讯问笔录的形式保存下来，并在审判时由检控方作为控诉证据提交给法庭。检控方之所以要将这种证据提交给法庭，一般是因为被告人在警察讯问时作了有罪供述，而在法庭审判过程中又矢口否认自己的罪行。法庭只要对被告人在审判前的警察讯问阶段所作的供述进行审查，认为它符合法定的条件而具有可采性，就可以将它作为对指控被告人的证据。虽然在一个笼统的自白任意性法则之下，英、美等国采纳审前书面供述的程序标准和法律依据各不相同，[iii]但是，这一规则本身的存在显然是书面供述在走向法庭的道路上必须要跨越的第二个制度性门槛。即使在具有大陆法传统的法、德、意、日等国，近年来由于国际人权保障潮流的影响，也纷纷确立口供排除规则。[iv]因此，这一障碍并非英美所独有，而是普遍存在的。
　　如果上述两个障碍得以克服，审前的书面供述就取得合法证据的身份，可以作为指控证据提交于法庭。此时，它会在法庭上与被告人“翻供”后的无罪陈述“遭遇”。被告人前后两次不同的陈述同时出现于法庭，一次以有罪为指向，一次以无罪为指向。在两份相互矛盾的证据之间如何取舍？何者更为可信？这实际上是证据的证明力问题。而一旦涉及证明力问题，则进入另一制度的规范领域——自由心证。自由心证制度意味着，对于证据的证明力及其取舍，由法官或陪审团本于良心、根据经验规则和理性规则加以评价，立法不作预先的规定。在事实认定方面，对自由心证的唯一限制是，在具有大陆法传统的国家，仍存在口供补强规则，即对于那些存在着固有弱点的证据（口供），必须与其他证据合并提出才能认定案件主要事实。例如日本刑事诉讼法第319条第2款规定：“不问是否被告人于公审庭上的自白，当该自白是对自己不利的唯一证据时，不得认定被告人有罪。”我国刑事诉讼法第46条关于“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”的规定具有相同的旨趣。
　　二、被告人“翻供”的派生问题：口供合法性之证明
　　在承认法官（或陪审团）自由评价证据的制度下，“翻供”的问题本身并不复杂。但是，实践中被告人在翻供的同时，往往主张先前的口供是遭受了刑讯，或者侦查机关在讯问过程中采取了威胁、引诱、欺骗以及其他的非法方法的结果。根据我国刑事诉讼法以及最高人民检察院和最高人民法院有关的司法解释，以上述非法方法取得的口供不得作为指控和定案的根据。在这种情况下，由被告人的“翻供”就派生出新的问题：先前口供是否合法由谁来证明？如何证明？其中前一问题涉及证明责任的分配，后一问题涉及证明的手段。
　　（一）证明责任分配
　　在英美国家的概念体系中，“证明责任”一词实际上包含了两种独立的责任。一种是提出证据责任或者证据性责任。这种责任要求举证主体有实际的举证行为，而且举证必须足够。如果负有此项责任的一方没有履行责任，那么法官就作出一个驳回裁定，对该事项将不作为事实争点（fact in issue）予以考虑，因此提出证据责任有时又被称作“形成争点”的责任。另一种是说服责任或者法定证明责任。只有在当事人维持了自己的提出证据责任以后，说服责任才成为关键性的问题。如果裁判者在聆讯结束时未能形成心证，那么，对争议事项必须作出对负有说服责任一方不利的判决。一般情况下，两种责任总是同时落在某一方当事人的肩上，但在刑事诉讼中，情况并不总是如此。就证据的可采性而言，作为一般原则，出示证据的一方要承担法定的证明责任。[v]因此，谋求出示被告人的先前口供的一方，即检控方承担证明口供合法性的最终责任。而对于提出证据责任的归属，则要具体分析。
　　在多数国家，由于承认一种“正当性推定（presumption of regularity）”，[vi] 对实施讯问的执法官员的行为推定为合法、正当。因此，对口供的合法性提出异议的一方，即被告方，应当首先承担起主张责任（pleading burden）和提出证据责任，即被告人必须提出关于口供不合法的诉讼主张，并提供相应的证据。只有这两项责任得以维持，口供的合法性问题才会纳入法庭的审判范围，否则，法庭根本不会考虑这种异议，检控方也不必履行口供合法的说服责任。这样作的优点是可以防止被告人以不实的主张浪费法庭的时间，也会对被告人滥用翻供权起到一定的抑制作用。但是，对被告方施加提出证据责任也会产生两个附带的问题：
　　1、证据的充分性，即被告方履行提出证据责任的标准。由于在口供合法性问题上检控方承担者最终的说服责任，因此这一问题实际上与检控方履行说服责任的标准直接相关，即检控方“说不服”之处，恰恰是被告方解除责任之处。早在19世纪末，英国普通法上就确立了这样一个规则，对自白可采性的证明适用刑事案件的标准，即检控方必须排除合理怀疑地说服法庭自白是被告人自愿提供的。[vii]反过来，这意味着被告方的举证只要能够制造一个“合理怀疑”就足以解除责任。
　　2、被告方履行责任的方式。检控方对被告人罪责问题的证明，以及对口供合法性的证明必须运用严格证明的方式，即采用法定的证据方法、以法定的调查程序来确立证明。而被告方履行提出证据责任，一般认为采用自由证明的方式即可，即在证据方法和调查程序方面均不设特别的限制。就证据方法而言，不受各种证据规则的约束，即便是传闻证据，也可以使用；就调查程序而言，不受直接、言词及公开审判等原则的限制，法官甚至可以通过查阅卷宗、电话询问的方式进行调查。[viii]被告方也可以通过质询对方证人的方式履行责任。之所以不对被告方要求严格证明，原因有二：一是严格证明的旨趣在于保障被告人的诉讼权利，而被告方的举证不存在此种需要。二是讯问程序属于侦查主体的“势力范围”，如果对被告方的举证要求过严，将导致被告方实际上的举证不能。
　　就提出证据责任的分配而言，比较有特色的是英国的制度。基于当事人主义，对于不具有可采性的供述，除非被告方提出，法庭没有自动予以排除的义务。所谓的“正当性推定”也意味着被告方有供述不可采的“主张责任”。但英国《1984年警察与刑事证据法》第76条第（3）款明确规定：“在任何检控方打算将被告人的供述作为证据出示的诉讼中，法庭可以主动要求检控方证明供述并非通过上述第（2）款提及的方式取得，以此作为采纳的条件。”据此，在法庭主动提出要求的情况下，被告方不必履行提出证据责任，甚至不必履行“主张责任”，检控方也要排除合理怀疑地证明供述并非以法律禁止的方式取得。