2018中国独立董事制度的思考与批判

6957447

　　  首先我非常高兴来到清华大学法学院，和我们的同学一起，就大家关心的这个问题---独立董事制度，谈谈我自己的看法和思考。就题目来看，严格说是思考，可为什么又说批判呢？因为就我自己对独立董事制度的认识是有一个很大的变化的。记得2001年，我曾在《中国证券报》上以一整版篇幅的文章支持建立独立董事制度，还加了编者按。这篇文章的题目是关于我国公司治理结构的发展完善和创新，核心内容就是独立董事制度。这这篇文章里，我是完全赞成中国证监会引进这一制度的做法。当时大量的参考了美国的学者和美国的做法。也是从借鉴美国独立董事制度这个角度思考的。后来这两三年，独立董事制度在中国的发展并没有达到当初设立该制度时所希望达到的目标。这一现象是我近几年不断思考，我们引进这一制度，问题在那儿，我们应该如何完善这一制度。;
  那么，首先要进行反思和批评，提出疑问。通过反思和批评，可能得出两种结论：其一是否定，其二是看如何与一些相关制度配套进行完善。就我个人讲，我还不知道会有什么结论。也希望通过这场报告，有兴趣的同学可以关注这些现象，进行研究，这就是我的这个题目的一些背景。另外还有，我本人一直从事证券事务的工作包括IPO的一些项目，还担任了一百多家上市公司的法律顾问。所以，推行独立董事制度以来，一些上市公司的老总也来北京请我做独立懂事，一共有十五六家吧。最后开价的也有八九家，最高的开的是一年十五万，是一个山东的公司，我当时都动心了，可我的原则是坚决不做独立董事的。为什么不做呢，因为我现在是帮中小股民告上市公司的，万一哪个上市公司的中报、年报有假的，万一我签字了，我不是成了被告了，这是一个很大的讽刺。投资者会觉得我一会儿帮他们说话，一会儿有自己作假，这是一个反差，这会引起对我们学者和律师的反面评价。我就谢绝了这些公司，这样我每年就损失了四十万。下面我就从国外独立董事制度讲起，看如何批判它，再看我国如何完善它。;
  一、国外独立董事制度的一般观察;
  ;独立董事制度已为许多国家的立法和公司采用。迄止目前，全世界大约有20多个国家、国际组织颁布了涉及到独立董事制度的公司治理结构改革的报告、原则、准则，独立董事制度所发挥的特殊作用已为许多国家所认识。;
  这里我列了一个表，是一些国家设立独立董事制度的文件和要求。;
  关于设置独立董事的文件及要求：;
  经合组织《公司治理原则》;在可能有潜在利益冲突的问题上，董事会应该有足够数量的非执行董事，确保对这些事务的独立判断。;
  英国《韩陪尔报告》;大多数非执行董事应为独立董事。;
  爱尔兰投资经理协会;大多数非执行董事应为独立董事。;
  澳大利亚投资经理协会;大多数董事应为独立董事。;
  德国股东协会《DSW指南》;监事会与董事会不得相互兼任。;
  荷兰《比特报告》;监事会与董事会不得相互兼任。;
  监事会最多只能有1名前董事。;
  日本公司治理论坛最后报告;任命独立董事。1/2以上董事应为非执行董事。;
  美国商业圆桌会议;独立董事应该占实质性多数。;
  美国CalPERS的治理原则、指南;实质性多数须为独立董事。;
  美国CII的《核心政策》;至少2/3应为独立董事。;
  法国1999年《维也纳特报告》;独立董事至少占1/3;
  比利时《卡敦报告》;至少有2名独立董事。;
  可以看到，他们都要求在公众公司设立独立董事制度，这是一个全球现象。我国是在2001年8月16日颁布了上市公司独立董事制度的意见，从而确立了我国独立董事制度的法律依据。;
  1、独立董事制度的产生;
  “公司治理结构”（Corporate;governance）最早在二十世纪六十年代末七十年代初的美国提出。美国在40年代末就已经有独立董事制度了，但没有制度性的东西。当时美国学术界部分学者认为大型公众公司的经营管理体制存在结构性缺陷，主要表现为董事会职权弱化也就是虚置，董事未能为股东的利益勤勉尽职，公司的经营管理权集中在高层管理人员手中。1971年，美国学者玛切（Myles;L;Mace）在一份著名的研究报告中揭示了董事职能减弱的客观事实。比如，董事主要在诸如技术、金融、政府关系等方面提供专业咨询，而在确定公司目标、策略、董事会政策方面无所作为，甚至不对经营管理者提交其批准的方案提出有洞察力的问题或分析意见；经营管理者操纵了公司，董事会就成了橡皮图章，只是为经营管理者的行为盖盖章，或受经营管理者之托去安抚外面的股东；董事会会议的议程由总裁确定并控制，在会议上内部董事为了自身的利益或出于礼貌免使总裁尴尬一般不提出质询。;
  为此，不少学者倡导改革董事会，核心就是将董事有能力行使的职能赋予董事会，且必须使董事不受经营管理者控制。艾森伯格（Melvin;Aron;Eisenberg）提出应给予董事会监控的职能，即“挑选、监督和免除主要高层管理人员”，（因为当时情况恰好相反）董事会应独立于它所监控的高层管理人员，并应保证有充分、客观的资讯以使董事会行使监控职能。为了抑止大公司滥用权力，解决内部董事不能有效行使职权的问题，独立董事制度被引入公司治理结构中。1974年成立，由大型公司的200名总裁级人物组成的“企业园桌”组织（Business;Round;table）积极认同独立董事机制，并建议外来董事的人数应足以对董事会决策产生重大影响。从此就开始广泛推行独立董事制度，包括美国证监会，交易所都采取了措施建议上市公司实行独立董事制度.据1989年对《财富》杂志前1000家公司董事会的统计，74％的董事是外部董事，83％的公司中外来董事占多数，这表明独立董事在美国公众公司中已形成制度。1992年5月，美国法学研究所（The;American;Law;In;stitute）颁布《公司治理结构的原则：分析与提案》，该文件规定了公司董事和高级管理人员的职务与权限，审计委员会等董事委员会，董事、高级管理人员和控股股东的公正交易义务，代表诉讼等内容。该文件促进了退休基金、投资信托等机构投资者参加公司的经营管理，也影响到世界各国对公司治理结构的研究和讨论。由此席卷了欧亚，都开始研究独立董事制度。这就是在上个世纪末期，独立董事制度产生的一个背景。其他详细情况又与实践问题，不再细述。;
  2、支撑独立董事制度的若干理论;
  （1）权力转移理论;
  公司治理机构发展的两个阶段：权力由股东会向董事会转移，这是第一个阶段；第二个阶段是权力从董事会向经理阶层转移。;
  在美国公司的发展史上，本来在二十世纪初就已经完成了从“股东中心主义”向“董事中心主义”的转移，在公司治理结构未提出之前，经典的公司理论仍然推崇贝利（Adolf;A.Berle）和米恩斯（Garcliner;C.means）的“经营者控制论”学说，即：股东作为所有人，通过投票表决把经营管理权甚至决策权交给董事会，董事会再任命经理人员去处理日常事务，即由董事会代表股东大会经营管理公司。但是，六七十年代，随着公司的经营管理逐渐被董事会任命的经理阶层所把持，董事的控制权反而被削弱，董事会越来越具有形式性。这就出现了道德风险，根据亚当斯密（Adam;Smith）的理论，凡是为别人而非为自己经营钱财者，不可能象合伙人照顾自己的钱财一样小心翼翼。因此，经营者作为公司的实际代理人，由于他和委托人的利益是相分离的，所以其产生懈怠、疏忽、懒隋和盗窃的心态或行为无法避免，加之内部董事往往被经营者操纵或控制，造成了不是董事任命经理，而是经理挑选董事，因此，“董事中心主义”受到了侵害，经营管理者成为中心。在英美法系国家，公司法中没有监事会制度，这就使得无论是对内部董事，还是对经营管理人员都不存在一种既定的监督机制，故最有效的改革措施只能是对董事会的职能进行重新配置，建立起引进外部董事监督董事会的董事和经理阶层、赋予董事会监督权的公司治理结构。;
  （2）“委托——代理”理论;
  这不同于民法上的委托和代理，经济学上的这一理论主要研究的事受托管理/有限理性/道德风险/监督等内容。;
  现代企业理论认为，企业的本质是契约的集合，企业是受契约关系约束的资源所有者集合而成的“联盟”。这一“联盟”组织体的显著特征是团队生产。由此，产生了所有者与管理者，股东与债权人，企业和雇员、供应商、客户之间的委托——代理关系。;
  在任何一种涉及非对称信息的交易中，享有信息优势的一方（即informed;player知情者）为代理人，另一方（即Uninformed;player不知情者）为委托人。经济学中的委托——代理理论试图模型化如下一类问题：;
  一个参与人（委托人）想让另一个参与人（代理人）按照自已的利益选择行动，委托人不能直接观测到代理人选择了什么行动，所能观测到的只是一些变量，这些变量是由代理人的行动和其他的外在的随机因素共同决定，因而只是代理人行动的不完全信息。委托人的问题是，如何根据这些观测到的信息来评价、奖惩代理人，以激励其选择对委托人最有利的行动。也就是说，委托人就是公司的股东，代理人就是董事还包括经理阶层。信息不对称表现在了解和掌握公司经营和财务状况的是代理人，作为产权人的股东是信息上的弱者，如何监督他们的行为，如何使他们代表自己，如何激励他们经营，就是这样的一个模型。;
  当委托人、因素所有者对代理人、要素所有者的行为产生依赖性，且获取后者行为的信息要付出高昂代价时，就会产生道德风险。股东要监督董事和经理人，事实上他们要看财务报告什么的，反过来要依赖他们了。雇员逃避对雇主的责任、债务人转移资产、管理者没有足够的细心管理非自己所有的资产，均属道德风险。;
  防止因所有权分散而被机会主义行为掠夺的风险的对策，按照正常的模式，股东非常分散，是由董事会作为资源所有者的代理人而保护其投资；对代理人的行为也需要监督，这便由有控制权的大股东来执行。;
  如果一家公司的管理者不是唯一的所有者，就会产生代理成本。股东把管理权委托给管理人员以对公司实施控制。而只要管理人员不是100%的所有者，他们就会躲避责任，如过分地消费工资之外的额外补贴；不谨慎勤勉地把握盈利的投资机会。躲避责任的代价主要由委托人承担。但如果躲避责任会导致管理人员的福利损失（如股票期权），这一问题可以得到缓解。;
  公司的监管机制，由股东将决策权委托给管理人员来执行。监督者本人也需受到监督。管理人员受内部竞争（其他管理人员取代）和外部竞争（管理人市场）的监督。实施监督的人是对生产活动的剩余收入享有索取权的股东。;
  上市公司对代理人问题控制的两个外部机制：股票市场（股票价格信号对内部决策是否认同）：购并市场（外部人通过购并要求剩余资产索取权人即股东驱逐不称职的管理者）。;
  公司管理效率与公司股票的市场价格是高度正相关的。经营管理不好的公司的股票价格会相对于它所在的行业或整个市场的股票价格下跌。如果一个公司的股价较低，那些相信能更有效管理该公司的人就会预期从购并该公司中获取大量的资本利得，因此较低的股价往往会导致公司被购并，是控制权市场保证了公司管理人之间的有效竞争，并对没有控制权的小股东提供了强大的保护。;
  （3）小股东权益保护理论;
  在公众公司里，处于控制权地位的事大股东，小股东是分散的，不会主动关心和保护自己的权益，因为其所花费的成本很大。其要去行使股东权利和监督的成本都很大，即使权利受到了侵犯，要维护的成本也是很大的。如果没有集团诉讼，成本就更大了。所以，与大股东相比，小股东明显处于劣势。在这种情况下，其权利的行使要么通过搭便车的形式进行，要么通过法律上的其他制度来保护，比如共同诉讼、集团诉讼制度。引进独立董事制度实际上就是要让独立董事代表中小股东来维护他们的权利。;
  3、独立董事的独立性及其评析;
  独立董事在英文里是“Independent;–Director”。“Independent”在英语里的解释是指未受有关人的影响的、无偏见的。在汉语中，“独立”一词指：“不依靠他人”，“脱离……”，“不隶属于……”等含义。独立董事具有独立性、客观性、公正性、专家性、兼职性等特征，其中独立性最重要。如果不独立，就更谈不上客观公正了。;
  如何判断独立董事的“独立性”？各国的界定各部不同。美国律师公会的界定是：只有董事不参与经营管理，与公司或经营管理者没有任何重要的业务或专业联系，才可以被认为是独立的，以下情形不符合“独立性”：①与高级管理人员存在密切的家庭关系或类似关系；②与公司具有重大意义的业务或专业联系；③与公司存在持续的业务或专业联系，以致经常与高级管理人员进行交涉，如公司与投资银行或公司律师之间的关系。为了确保独立董事“独立”履行职能，论者主张董事会提名委员会多数由独立董事组成，从而可以改变传统上由行政总裁挑选董事会候选人的情况；薪酬委员会由全部独立董事组成，以履行批准管理者的薪酬之职；审计委员会由全部独立董事组成，以履行选择、决定公司审计师之职，并独立与审计师商讨有关会计和内部控制事宜。;
  对独立董事的评价向来有两种相对的看法。独立董事在实际运作中的正面效应表现为：由于独立董事不像内部董事那样直接受制于公司的行政总裁，在履行职能时较少瞻前顾后，患得患失；独立董事制度由于强化群体思维（groupthink），在高级管理人员无法操纵该群体时，有助于群体作出最好的决定，而群体的决定一般总是优于个人或少数人的决定。实证研究进一步表明：在解除不称职的行政总裁、将工作业绩表现与薪酬挂钩、减少薪酬、限制利润率偏低的收购、为收购谋取好价钱、防止高层管理人员收购公司等方面，独立董事发挥了积极的作用。;
  负面的评价认为：独立董事的引入是不是真正改进了公司的管理，认识并不一致。一种观点认为：董事越独立，他就越缺乏动力来努力工作；他越有动力努力工作，他就越不独立。在其所得酬金与可能承担的潜在责任不成比例的情况下，他会尽量选择避免风险，如不在董事会决议上签字。此外，独立不等于公正，不论其独立与否，董事们总是同舟共济、连带负责的。;
  各国对独立董事“独立性”的界定;
  英国伦敦证券交易所;独立于公司经营者，没有会实质性影响其行使独立判断的任何商业关系或其他关系。;
  美国纽约证券交易所;独立于公司经营者，没有董事会认为会影响其行使独立判断的任何关系。;
  美国全国公司董事协会;独立董事须符合以下5个条件：;
  （1）;不是该公司及其子公司雇员。;
  （2）;不是该公司雇员的亲属。;
  （3）;不为公司提供服务。;
  （4）;不是向公司提供主要服务的公司雇员。;
  （5）;不在该公司获得董事费用以久任何报酬。;
  美国律师协会;与公司或其经营者之间没有任何重大业务或专业关系的非执行董事。;
  加拿大多伦多证券交易所;（1）;独立于公司经营者，除了持股关系之外，没有可能被合理地认为会实质性影响其为公司最佳利益行事能力的任何利益或者其他关系。;
  （2）;向该公司提供法律或金融咨询服务的律师、金融顾问、前总裁、向该公司提供贷款的公司高层经营者等均不是独立董事。;
  澳大利亚1995年《公司行为指南》;独立于公司经营者，没有会影响其为公司最佳利益行事的其他任何外部影响者，即为独立董事。具体说来，独立功生事应满足以下5个条件：;
  （1）;不是该公司大股东。;
  （2）;最近几年没有在该公司担任执行性职务。;
  （3）;没有受雇为公司专业顾问。;
  （4）;不是该公司大供应商或客户。;
  （5）;除了董事身份之外，与该公司之间没有重大合同关系。;
  法国1999年《维也纲特报告》;与该公司或其集团没有任何会损害其自由判断的任何关系。;
  二、;独立董事制度的法律基础;
  1、公司机关的单层制与双层制（单轨制和双轨制）;
  独立董事制度发源于英美法系国家。英美公司的机关构造为“一元制”的董事会制度。根据公司权力分立与制衡的思想，大陆法系公司一般内设权力机关（股东大会）、决策执行机关（董事会、经理层）和监督机关（监事会）。然而英美公司在机关设置上没有监事会，因而英美公司在原有的制度框架内增设独立董事，以弥补监督机制的缺乏。;
  英美公司推行的单层制（a;one-tier;board;system）公司治理结构，即由股东大会选举董事组成董事会，由董事会管理公司财产、选聘经营班子，并全权负责公司的各种重大决策并对股东大会负责。单层制的特点是：业务执行机关与监督机构合二为一。经营职能和监督职能统归于董事会，董事既是经营者又是监督者。;
  大陆法系国家则实行双层制（a;two-tier;board;system;）的公司治理结构，即股东大会之下设立董事会和监事会，由董事会行使经营决策权，由监事会行使监督权。;
  日本和德国是典型的实行双层制模式的国家，但是日本和德国的具体组织形式又有区别。日本公司的董事会与监事会是平行的公司机关，股东大会分别选举董事和监事组成董事会和监事会，董事会和监事会均对股东大会负责。在业务上，董事会要接受监事会的监督，同时法律赋予监事业务监督权、调查权、要求董事停止重大损害公司利益的请求权。而在德国公司中监事会的法律地位要高于董事会，由股东大会选举产生监事会，再由监事会任命董事会；监事会对股东大会负责，董事会则对监事会负责。在业务上，董事会必须定期向监事会提供全面可信的公司经营与业务报告，甚至有些业务只有经过监事会同意后才能进行，即监事会是公司特定事项的决策机构。双层制的特点是：业务执行机关和监督机构是分立的不同的公司机关，董事和监事各施其职，董事在经营决策活动中受到监事的监督。;
  从理论上讲，大陆法系国家为克服代理问题在公司机关权力构造上奉行的二元制是周到和缜密的制度设计；而实践也证明，德国、日本的二元制公司治理结构从整体上来说是有效和成功的，效果一点不比英美的独立董事制度差。所以为许多国家所仿效。我国更多的效仿了日本的二元制，但监事会实际上是橡皮图章，所以要采取独立董事制度。;
  此外还有第三类内部监督模式，就是以法国、荷兰、丹麦等国家为代表实行的混合制模式，这种模式指引下的公司可以在单层制和双层制之间进行自由选择，即公司可能选择只设董事会而不设监事会，或者同时设立董事会和监事会。比如《法国商事公司法》第118条明确规定公司具有选择权，可以在公司章程中自主规定采用。这实质上是商法意思自治的精神在公司治理结构上的体现。;
  可见，独立董事制度和监事会制度是分属于不同法系的内部监督模式。由于美国主导全球的经济，所以其扩张力很强，另外，除德国外的各国其监事会制度不是很有效，而英美独立董事制度实施上吸收了监事会的的功能，所以近年来，两大法系的公司治理结构出现了相互借鉴、融合的趋势。尤其是实行混合制度的国家，在单层制公司治理结构中引入了独立董事制度。（如根据经济合作与发展组织1999年调查显示，法国独立董事在董事会中所占比例已高达82%）。;
  2、独立董事与普通董事的比较;
  （1）共同义务：注意义务、忠实义务;
  a.注意义务。其基本含义是：董事在履行职责时应合理地注意、审慎地判断、自主地决策，不得有疏忽、过失、懈怠。如何确定谨慎行事的标准，有两种作法，一种是按“普通人”的标准衡量，一种是按“普通董事”的标准衡量。美国《示范公司法》规定，董事应以一个在相似环境下处于相同位置的普通的谨慎的人的行为为标准行事。但英美法院的判例往往将标准界定为：董事必须具有一般的知识、技能和经验，并据此履行职责和采取行动，因此这就从“普通人”的标准提升到了“普通董事”的标准。但董事的谨慎行事义务并不意味着他在任何情况下都应当承担责任。如董事没有参加会议，或在会议上反对某项不当决议，或在做出决议前被高层管理人员的报告所欺骗，或另一分管执行董事出现了不当行为，则不能判定该董事存在疏忽而承担责任。但如果董事不经审阅就批准财务报告，或者对公司经营管理中存在的明显不当行为采取放任态度，那么他不能以不存在疏忽或不知情为由主张免除责任。当然，不是每一名董事都应成为公司经营管理的全职督导，他毋须仔细检查公司日常事务，他不是要对公司经营管理中的所有过失无条件承担责任。;
  b.忠实义务。是指董事在履行职责时应以公司最佳利益为重而诚实地行事，不得将自己或第三者的利益放在公司利益之上，自己的行为不能与自己对公司所承担的职责和义务相冲突。对尽到忠诚义务的判断，主要从以下几方面进行：①董事应当亲自行使“酌情权”，即自己亲自对发生或将要发生的事情进行了解、斟酌、思考、判断和决策，而不能擅自将董事的权力下放给高级管理者或其他人员。此外，法律和判例均不认同傀儡董事和影子董事的存在，一个董事如允许自己成为他人的傀儡，按他人的指令行事，由于他是占据董事位置的“事实董事”，仍然应独立承担责任。②董事应以公司的最佳利益为重，即董事履行职责时的行为、决策应以对公司最有利为基点。凡是为了个人、亲属或第三者的利益使公司的利益受到损害或受到不公平对等，即使公司获得了部分利益，该董事的行为也不符合忠诚义务的要求。③董事不得从事不符合法律、公司章程规定的自我交易，禁止董事从公司获得贷款或财务资助，严禁利用董事职位或职权谋取私利，如收受贿赂，转让职位，挪用、盗用或滥用公司财产，泄露公司机密，董事不得从事动机不纯的公司行为等。;
  （2）独立董事的特殊权利;
  1);知情权：独立董事与普通董事不同，后者就是公司内部工作人员，对公司的情况是比较了解的。独立董事大多是外聘的，是不会在公司坐班的。可能就是签字、提意见什么的。所以知情权对独立董事是很重要的。应该保证提供与内部董事相同的信息量。;
  2);决策权：独立董事的这一权力应高于普通董事。前面提到了美国的三个委员会都是由独立董事组成，保证在很多重要方面有决策权。另外还有许多在防止损害中小股东利益的问题，比如证监会发布的《独立董事指导意见》就规定：关联交易的审查权应该交给独立董事。;
  3);信赖权：由于独立董事任职的公司的信息是派生取得的，不是直接取得的，是经理或内部董事交给他的。这样有一个问题：你给的材料可不可以信赖。经理或内部董事按照公司章程所提供的信息一旦交给独立董事，就应该在客观信任的基础上对资料信赖，但独立董事不能滥用这种权利，信赖仍应建立在刚才提到的高度的注意义务上。如果一个普通董事都可发现的问题，独立董事应该提出咨询。如果疏忽了，也不能免责。;
  4);监督权：监督公司及董事的各种行为。;
  （3）独立董事的特殊义务;
  1);不持股义务：就是不能持有公司的股份。也就不再详述了。;
  2);不任职义务：就是不在公司内任职，不能成为公司的股东，也不可任其他职务。;
  3);关联交易审查义务;
  4);监督一般董事行为义务;
  5);保护小股东权益义务;