2018论最高法院的职能

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　　法律如同人类，要活下去，必须寻觅某些妥协的途径。
——卡多佐[1]
   
   
  一个社会法律的最终目的，都是为了保证人类行为有序而恒常，并维护国家的稳定。[2]而现代法律文化以生活的迅速变化即社会生活的不确定性为重要特征之一。在这种冲突中进行法律变革所面临的法治悖论[3]，很大程度上使司法过程参与利益衡量与分配权力成为一种趋势，一些成文法国家审级结构特别是最高法院职能的演变正是回应这种时代需求的努力。[4]在我国这样正向现代法治转型的社会，最高法院在统一法律解释和适用方面职能的无力，凸显了法律规范的教条化或确定性与法律变革之间的矛盾，司法过程和结果在传统法律文化的正当性危机日益加剧。正如卡多佐法官所言，“法律如同人类，要活下去，必须寻觅某些妥协的途径。”本文尝试从三个层面探寻这种途径：从最高法院与人大和检察院之间相互独立与制约的关系探讨最高法院在政府权力结构中的角色定位；从上下级法院之间职能分工及其双向制约的关系研究最高法院在审级结构中的职能定位；最后从最高法院内部的组织机构及其相互协调关系寻求保障其统一法律解释之职能实现的机制。全文的重点是以民事诉讼为主要视角，在技术层面上讨论确定最高法院审判职能的具体标准，即事实问题和法律问题的划分，以及最高法院行使裁量管辖权的机制。
   
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  一、最高法院在统一法制目标中的角色
   
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  维护国家法制统一，既是近代民主革命以来人类共同追求的法治理想，也是治国方略的重要组成部分，也是我国宪法确定的政府职责。宪法第5条规定，“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”然而，当我们试图以最高法院“统一法律解释和适用”的职能为基础讨论建构其有效的运作机制时，却发现仅仅依赖于对现行宪法或法律的解释（实然）并不能直接获得这种基础。相反，这是一项需要建构（应然）的权能，直接引证域外“宪法至上”原则下国家机构之间分权与制约的原理，理所当然地认为我国现行宪法已经赋予最高法院至少在法律解释和适用统一性的特别职能，将可能使重新建构的最高法院运作机制建立在一厢情愿的学理解释的基础上、由于缺少宪政体制的相应支持而成为空中楼阁。
   
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  （一）谁代表“国家”维护法制统一和尊严
   
  大量信息表明，我国宪法虽然规定“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，却并未明确或隐含地授权最高人民法院代表“国家”承担起“统一”法律解释这一特殊职责。
   
  首先，从文义上看，我国宪法（第127条）和法院组织法（第30条）仅仅规定：“最高法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。”这种措辞与“宪法至上”原则下许多国家宪法或法律的授权存在明显差异。实行典型的“三权分立”结构和判例法传统的美国最高法院的权威国内已有大量介绍，在此不赘；[5]意大利虽因程序法对最高法院职能的扩大解释而影响其职能实现，但宪法的授权却十分明确：最高法院“保障法律的严格遵守和统一解释，负责国家法律的一元性和对不同管辖权限的尊重，并调整管辖权冲突。”德国宪法第5条除确定最高法院的这一特别职能之外，还专门规定“为了维护判决的统一性，第1款中所列的法庭（五大审判系列）得设联合合议庭。”
   
  其次，我国相应的制度与宪法文本之间的内在逻辑一致性证明上述比较并非望文生义：从判决权威上看，组织法和程序法确定的最高法院的审级职能与普通法院没有任何制度上的特殊地位；最高法院的判决在制度上没有终局性效力，在实践中也没有先例性效力，立法或实践均不禁止或排除下级法院作出与最高法院判决相冲突的判决；在组织机构和运作机制方面，最高法院没有为维护自己作为最高司法机构的终局判决一致性设立专门司法冲突机制；程序法虽然规定“人民法院……对当事人在适用法律上一律平等”，然而通说认为，这种“平等”是指在具体案件中双方当事人之间诉讼地位平等[6]，并未包括在辖区内统一、一致地适用法律并由最高法院确保这种统一，而且整个司法体系（法官之间、合议庭之间、审判庭之间、同级法院之间、下级法院与上级法院之间、全国法院与最高法院之间、最高法院自己判决之间……）存在着重重叠叠的司法冲突成为司空见惯、却几乎没有因违反上述程序法规定而受到来自制度的惩罚或来自当事人甚至法学界的质疑，表明这一立法条款尚未成为或被解释为挑战司法冲突和追求司法统一的依据。
   
  第三，虽然法院组织法第33条规定，最高人民法院“对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”但并不表明最高法院在“统一”全国法律解释方面获得了特别授权。法律解释权在我国是作为一项独立的权力而由立法机构、司法机构[7]和行政机构分享的[8]。最高法院进行“司法解释”并非其司法职能的一部分，而是由其特别机构享有和行使的立法职能，而且这种脱离司法过程的法律解释职能无法替代或覆盖以统一“法律”解释为目标的最高司法职能，这将在后面进一步论证。
   
  那么，我国宪法所确定的“维护社会主义法制统一和尊严”的职责究竟由谁代表“国家”来实施？从整个宪法条款来看，用于界定政府机构职能之“统一”性的规定只有一条，“中华人民共和国的一切权力属于人民。”（第2条）代表“人民”行使“一切”权力的国家机构是全国人民代表大会及其常务委员会，由于这一机构同时行使立法权，因而人们在讨论“司法独立”问题时常常借助对三权分立体制的理论假想，试图把司法机构和行政机构放在与立法机构“分立”（各自独立和相互平等）的地位，实际上人大同时作为权力机构的地位显然使它超越于其他任何机构而居于至高无上的地位，它对于包括司法机构在内的所有国家机构的单向监督权——而不是双向制约（比如司法对立法的审查权与立法对司法的监督权并存），使得最高法院不可能获得独立的、统一的、终局性的解释法律的权力。尽管如此，认为宪法把维护法律统一的职能全部赋予了人大及其常委会显然也不符合宪法的本意，因为宪法同时规定，“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”（第129条），这一规定常常被引证为检察院对司法机构“统一”实施法律监督权的宪法依据，然而这种解释放在整个宪政权力框架内就不攻自破了。
   
  显然，宪法把维护法制统一的职责笼统地赋予了所有国家机构，在“议会至上”的宪政框架内，各国家机构通力“合作”共同对国家法制的统一和尊严承担“连带责任”。这种机制与巴黎公社模式下“人民的权力不可分割”的理念是一脉相承的。但无论如何，宪法的笼统规定至少表明，任何国家机构在行使职权时都必须维护――至少不得破坏――法制统一。那么，这个无限责任“合伙”的内部成员之间在技术上必须按照怎样“按份责任”（分工）、并建立怎样的相互权力结构关系（比如监督），才能维护而不是破坏国家法制的统一？在笔者看来，如果说法制统一的内涵是指制定、解释、实施（适用）和发展法律的统一性，那么由立法机构统一制定法律并由全国人民代表大会保障全国立法的统一性应当没有争议，《立法法》的颁布使这一问题更加清晰；既然司法权是通过解释和适用法律而作出裁判的权力，那么根据法制统一的目标，最高法院的职能就应当定位于“通过统一解释法律而保障法律的统一实施”，[9]因为在各种政府机构中，只有司法机构基于基本职能的需要必须获得这一资源或权力配置（必要性），[10]同时审级制度的构造和审判的决策程序得以使这些解释保持上下统一、前后一致（可能性）。美国和德国的成功实践和法国最高法院（撤销法院）的角色转换，也从经验主义的意义上提供了较为充分的论据。[11]然而实际上，我国最高法院作为法律的解释者与全国人民代表大会之间关系不清、法律的实施者与国务院之间权限不明、作为全国法律实施的监督者与检察院和人大之间界线不明。原因在于，一方面我国法律解释的分权体制不仅打破了由司法机构垄断法律解释权的世界通例，更主要是它违背了各政府机构基于职能的性质对运作技术的内在要求，破坏了法律解释和适用的统一性；另一方面我国实行的对司法权的多元、单向的监督体制，由于缺少民权与公权划分（第一层次）、公权与公权在平等和独立基础上的权力划分（第二层次）与双向制约机制两大基础，因而实际上已构成监督机构分享或肢解司法权的结构，成为破坏了司法统一性的又一宪政根源。
   
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  （二）司法监督模式与法制统一目标
   
  在论证我国各类公权对司法权实施监督的正当性时，人们常常引证孟德斯鸠的至理名言：“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”然而，这一名言的经典之处恰恰在于，它承认权力制约以“界线”之内的权力独立为基本前提，孟先生首先说，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[12]我国的司法监督体制并不具备这种基本前提。在我国宪法授权挑战包括最高法院在内的全国各级法院的终局性判决的多元监督主体中，无论是代表人民行使“一切”权力并兼任立法之职的人民代表大会，还是代表工人阶级行使的“一元化”领导权的（政法）领导机构，抑或是代表国家行使法律监督权并兼任“司法”之职的检察院，都在行使着没有边界的“一切”权力，他们以不同身份通过审判监督程序[13]直接领导、介入唯一没有获得“分立”（独立）和“统一”（排他）地位的司法机构的权力。这种司法监督机制在三个方面的特色使之不仅不能维护而且只能破坏法律解释和适用的统一性目标：其一，司法监督的目标不是以维护法律解释的统一性为目标，而是以司法救济为目的；其二，司法监督的主体不具有统一性，监督主体的多元之间如果没有精密的技术设置，则在行使司法监督权时可能形成监督意见之间的冲突，从而增加被监督者行为冲突的可能性；其三，司法监督主体自身的职能具有多元性和概括性，例如人民代表大会兼任立法之职、检察院兼任司法之职，因而假定它们行使监督权的目的是为了维护法律的统一实施，那么，在监督主体具体行使时权力如何将它们的监督角色与其他角色区分开来，才能确定其介入司法的具体行为没有违背“宪法至上”原则下的职能分工？比如司法机构的判决错误或不能在立法规定的期限内结案可能是因为立法的错误、空白或模棱两可的立法作出的，当人民代表大会以权力机构的身份推翻这一判决或追究司法机构责任时，其自身作为立法机构行使职能的缺陷却可安然无咎。由于这种对个案的推翻并不引起立法机构的自我检讨并导致直接立法的改变，因而对于其他同类案件没有统一指导的效果。相反，人民代表大会作为权力机构在“监督”其自己作为立法机构所行使的权力（制定宪法和法律）并通过解释宪法和法律的方式自我改正错误，等于把自身的权力置于宪法统治之外，这一悖论恰恰成为赋予另一机构——司法机关——以宪法和法律统一解释权的理由。[14]
   
  通过着重分析上述第一个特色，并与以“三权分立”为基础的权力制约机制进行比较，可以看到不同司法监督模式对于实现统一法律解释和发展职能方面的不同效果：
   
  1．以公私权力划分为前提、以公共权力之间分界与制衡为基础的司法监督模式
   
  从理论上看，孟氏意义的权力监督是指权力分界和在此基础上的权力相互制约，而这种国家权力之间的分界是在国家权力与社会权利的配置关系既已确定的基础上进行的二次分配。在维护国家法制统一这一共同目标下，各个国家机构在宪法划定的权力界线内各司其职（责），超越权限则可能破坏法制统一，因而应当制约和监督权力不被超越界线地行使，这种监督或制约旨在维护政府各分支机构在各自权限范围内的权威，并从总体上维护国家的法制统一。从实践上看，普通法系、民法法系国家和社会主义国家都普遍承认，政府在观察法律是否被适当执行方面有着某种利益――公共利益或法律利益，这种利益通常赋予检察院在代表国家和社会公众参与民事诉讼的权力。然而这种司法监督模式的特点在于：
   
  (1);监督权的前提和基础。这种模式是基于公权分立和相互制约，在公权总量衡定的前提下进行的司法监督。如果生硬地套用社会契约理论，所有的政府机构作为整体在维护法制统一问题上向国家和社会承担连带责任，而在政府内部，各机构基于按份责任履行职能并相互监督。因此即使随着时代变迁导致公权在国家机构之间发生移转，权力制约以维护权威为目标的国家主义性质仍然不变，因而不会影响基于公权的权威性而维持的国家法制统一。法国撤销法院在向最高法院的过渡时期发生职能和权力性质的变迁提供了一个极好的例子。法国大革命之后，为了监督法官超越司法权而攫取立法权，立法机构在司法机构之上设立了自己的分支机构“撤销法院”（现在的最高法院），当法官作出违反现行法的判决时予以撤销。然而同样按照“三权分立”的原则，作为立法机构分支的最高法院在撤销错误判决之后，不能直接改判，只能将案件交另一下级法院重新审理，如果下级法院维持了前一次判决，则撤销法院对再次提交自己复审的案件以全体法官大会作出决定，再次交另一下级法院作出实体判决，此次判决对下级法院具有拘束力，如果该法官大会的判决改变了现行法律，则提请国会修改法律。可见，这种司法监督是在权力界线分明的前提下、以维护公权力的统一行使而实行的权力监督，而且，当立法者以司法监督的方式维护立法权的统一性，司法权的统一性也受到相应尊重。然而，在三权分立体制下的一个重要的权力边界地带，即法律解释权的行使，也随着法国最高法院性质和职能的变迁，正悄然由立法机构向司法机构过渡或倾斜，虽然以缓解最高法院的积案压力为动因，但以法国法律解释体制上长期以来面临的一个现代法治的矛盾情结为背景[15]，过渡的结果是使最高法院获得直接通过审判行使统一解释和发展法律的权力。[16]
   
  (2);监督权适用的案件范围。政府公共官员挑战民事判决的权力依据是社会公共利益或法律的利益，因而立法公权干预民事案件的类型及审级均作出了明确而严格的限制。对于正在进行的案件，德、法、意检察官在与身份相关的案件（宣告婚姻无效和当事人无行为能力、宣告破产、亲子、收养等诉讼）等涉及社会公益或公共秩序的案件中（特别是因为刑事犯罪而致使民事诉讼无效的案件），享有“以法律的利益”向最高法院提起终审上诉的权力，美国司法部长即总检察长(the;Attorney;General)则在涉及国会制定法的合宪性争议时，被允许在任何阶段介入在最高法院进行的诉讼。[17]
   
  （3）监督权适用的审级范围。检察官对终审判决的挑战仅仅发生在最高法院层次上，这与最高法院在审级结构中侧重于公共利益和法律利益的定位恰巧吻合。这种对最高法院判决的挑战终始以维护统一法制为目标，挑战的是最高法院判决作为先例的效力，而不改变判决对于当事人的既判力，最高法院的判决从其对私人纠纷的意义上说具有不可逆转的终局性效力。比如美国联邦最高法院虽然享有至高无上的司法审查权，但是如果其判决推翻制定法，国会也有权在宪法和政治程序允许的范围内以事后立法推翻法院判决（如著名的美国国旗案），或者国会与各州联合制定宪法更审案件。然而，这些做法不仅程序复杂、困难重重、发生频率极为稀罕，更为重要的是，最高法院的判决被撤销的是其作为判例法的价值，最高法院判决的变更对于个案当事人而言已没有意义，最高法院的终局判决一旦作出，双方当事人即产生不可更改的效力。[18]意大利宪法在赋予最高法院“保障法律的严格遵守和统一解释”时，由最高检察官监督这一职能的实现，当且仅当最高法院作出与自己的先例相冲突的判决时，最高检察院以抗诉要求最高法院撤销该判决的先例效力。[19]
   
  可见，以公权分界和相互制约为基础的司法监督是在对社会权利与国家权力进行第一层次配置后，公众和政府在宪法的统一统治下各守其分；各政府机构则在划定的份额内行使公权，某一机构破坏法制统一性和一致性的行为将受到来自其他机构的挑战。
   
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  2．以司法救济和民权复兴为目标的司法监督机制
   
  我国以审判监督程序为主要途径对司法机构实施的监督无论从宪法依据、动机或目标、具体适用条件、处理结果、制度效应与权力分立前提下的监督都完全不同，简单地说，这种监督权是基于“大公无私”的历史背景设置的，当新的历史背景产生私权保护的需求、而宪法未能及时重新划定公权与私权之间的界线时，这种监督权便成为民权保护唯一可援引的合法武器。
   
  （1）审判监督程序的宪法依据是第41条所规定的公民对国家机关和国家工作人员的违法失职行为的申诉、控告或检举的权利。这种监督是公民基于社会公共利益而对公权的全面监督——其权利主体不限于受违法失职行为侵害的当事人，而是任何公民；其监督对象不仅仅限于司法机构，而是全部国家政府机构；其监督方式不是基于正当程序保障权或诉诸司法权（或称审判请求权）而提起诉讼，而是基于国家机构的错误事实而提起的事后监督。然而，当作为兼任立法权和民主监督权的人民代表大会代表“人民”行使“一切”权力、当兼任控诉人和法律监督权的检察院代表着“国家”行使法律监督权时，这两大机构就获得了监督主体的身份而脱离了监督对象的范围，于是，曾经与人大和检察院平等接受人民和宪法（法律）监督的司法机构（和行政机构）就成为被人大和检察院监督的对象——却不存在反向或“相互”监督的制度设置。因此这种以私权保护为动机、以公权干预为途径的司法监督侵蚀着司法权在整个国家机构中权力的份额。
   
  （2）我国检察监督权的比较法渊源是以苏联为样本，对大陆法系的民事检察监督制度进行了几方面的改造：其一，民事审判检察监督权适用的审级层次不限于最高法院，而渗透于各级法院。这是由于在以公权统治的社会，审级制度按照服务于公、私目的的职能配置划分层次。其二，民事审判检察监督权适用的民事诉讼类型不限于涉及与公民身份等公共秩序的纠纷，而及于全部民事案件。“公有制”国家不承认私权，因而所有的纠纷都会涉及“社会公共利益”。其三，在最高法院层次上取消了由当事人基于民权而启动的三审程序，代之以政府公共官员基于公权（法律监督权）启动的审判监督程序，这一模式的确立正是社会主义国家普遍实行两审终审制的原因。由政府官员取代当事人向最高法院提起上诉并由最高法院对案件的事实问题和法律问题进行全面审查，同时由最高法院（以全体法官会议的形式）对下级法院的审判工作以发布指示的方式进行指导，是以苏联为样本的最高法院共有的职能，公共官员对于那些在他们看来不仅对纠正结果上的错误，而且对于维护公共利益都具有重要性的案件依职权启动对下级司法判决的复审，当事人双方则应通知可以提交书面陈述。[20]
   
  （3）我国检察监督机制在回应民权复兴时改变了原有性质、目标和轨迹。1954年宪法和组织法原则性确立审判监督程序与1991年民事诉讼法具体确定民事检察监督权的内容，在时间上相距37年之久，检察院作为宪法确认的“国家的法律监督机关”在民事诉讼中的具体职能由于当时没有程序法而一直是没有定义的问题，直到1982年试行民事诉讼法在总则规定“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督”，检察监督权在民事具体程序中仍没有适当的位置。随后十年恰逢中国市场经济形成和发展、与市场经济体制互为前提的民权意识的苏醒，计划经济体制下国家机构全心全意为人民服务的理念向市场经济体制下当事人意思自治、责任自负的理念转型，实际上是整个社会由绝对国家主义向着承认以国家与社会分权的基础社会自治转变的一个缩影。然而，由于伴随这种发展和转变的大量、新型、复杂的社会关系对实体法急剧增长的需求和由此增加的社会冲突，实在令刚刚从法律虚无主义状态下获得些许地位的司法机构措手不及，司法资源的匮乏、法官素质的低下、实体法律的空白、程序规范的粗糙导致的司法错误的层出不穷、司法腐败的盛行……其实司法权力与整个社会之间的对立只是整个社会与政府之间紧张关系的冰山一角。面对如此紧迫的现实需要，人们已无心探究39年以前设置审判监督程序的原始宗旨，立法必须为公众提供一个倾泄不满的出口，于是宪法、组织法、程序法中有据可查的审判监督程序开始有了用武之地。检察院对司法的“监督”借助这种民意而从学者和公众那里获得了正当性。[21]民事检察监督权不仅被匆匆写入法典，而且以具体条款大大地增加了抗诉情形，特别重要的是以“审判监督程序”为标题的立法大大增加了当事人发动再审程序的事由以体现程序自治意识，到此时为止，审判监督程序已改变了原有的性质和功能，设立之初所强调的公权性已淡然到消失，检察院俨然以“法律监督者”的身份担任着私人纠纷当事人的保护者和代言人。[22]富有戏剧意味的是，比中立性司法机构更富于公权色彩的检察院却在民权对抗公权的民主主义思潮中获得了民权保护者的身份，在整个文化中，似乎除了司法官员不公正、不廉洁，其他任何政府官员都可以信赖，在保护当事人程序权利、制约司法权力滥用旗帜下，任何国家机构都有了利用审判监督程序干预司法的合理借口。国家与社会之间分权过程尚未完成（在民事程序中表现为当事人与法官之间的权利――权力关系尚未确定），民权意义上的审判权制约只能借助于其他公权来获得实现，而当第二层次的权力分割即政府机构之间的权力界定尚未完成的时候，审判监督权的性质发生了戏剧性的悄然嬗变，当公共权力在整体上缺少来自社会的制约时，依赖于其他公共官员对司法权力的制约一方面进一步削弱了司法权在整个国家权力体系中的权限份额，从而在长远意义上损害民权（当事人权利）在独立的机构以正当的程序获得保护的权利[23]；另一方面检察权作为公权对普通民事纠纷的介入，打破了私人纠纷双方当事人之间在诉讼中“武器平等”的均衡[24]。同样重要的是，基于民权的司法监督从本质上是以民主主义打破国家主义或权威主义为目标，因而，这种司法监督的结果必然是打碎法制统一，特别是当公权与私权的界线不明时，基于民权的司法监督即失去了统一标准，公众的感觉或时下用语“社会效果”成为衡量司法公正的主要尺度，这种标准的变化无常足以使司法监督成为瓦解法制统一性。
   
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  小结
   
  通过最高法院在司法统一方面的至高无上的职能来强调和实施中央政府对地方政府的控制权，成为一种特别重要的政治策略。在我国这样一个强调思想、政治高度统一、行政权如此集中于中央的国度，司法的统一性理应在司法制度价值目标中都占有至高无上的位置。然而，如果公权与私权之间的界线不清，私权未能在法律确定的范围内获得满足，则公权就无法获得正当性，因而也就不可能获得终局性，审判监督权无论由谁来行使都会形成对法制统一的极大挑战、威胁和破坏。政治民主化运动要求在划定公权与私权的界线的基础上，有一个机关来制约国家权力的滥用，而面对“谁来监督监督者”这样一个古老的难题，现代法治国家从“议会至上”走向“司法至上”的轨迹表明了他们的权衡和选择。[25]