2018合同无效制度实务研究

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论文摘要
标题
一、合同无效制度的目的和确认合同无效的标准
二、损害社会公共利益的合同实务
三、违反法律行政法规的强制笥规定的合同实务
（一）法律、行政法规的强制性规定未必是为了保护社会公共利益
（二）地方性法规、自治条例、单行条例的强制性规定，大部分也是为了保护社会公共利益
结束语
四、注释
五、参考文献
论 文 提 纲
合同法52条第4项第5项规定，损害社会公共利益的合同无效，和违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，如果不能正确理解损害社会公共利益的含义和最高人民法院《合同法》解释（一）第4条的司法解释的初衷，是无法正确适用这两项规定的。
笔者试图从以下几个方面于实务工作者探讨这个问题
一、正确认识合同无效制度的目的，进而推理出确认合同无效的标准：合同是否损害社会公共利益
二、基于合同无效制度的目的来研究损害社会公共利益的合同实务，从中解决问题。
三、违反法律、行政法规的强制性规定的合同实务，从中探讨《合同法》解释（一）第4条的含义，并解决问题。
最后，总述自己的观点。
论 文 摘 要
合同无效制度的目的是国家为防止当事人假借合同损害社会公共利益而设立的制度，合同法在充分尊重当事人意思自治的情况下设立合同无效制度，是为了更大多数人的自由，合同法52条第4项规定损害社会公共利益的合同无效，第5项规定违反法律、行政法规的合同无效，对于这两项如果不深刻理解其真实的含义和立法背景，是无法灵活适用该两项规定的。最高人民法院院长肖杨在美国耶鲁大学发表题为《中国司法：挑战与改革》的演讲中明确提到“对于一个正向法制目标迈进的国度说，法律是司法机构和法官必须考虑的首要因素，但是中国传统上又是一个‘礼俗’社会，法律不可能成为解决所有纠纷的‘灵丹妙药’，法律以外的因素如道德情理也是司法过程所不可忽略的。判决不仅是单纯的，法律责任的判决更重要，它是一个可能造成一系列社会影响的司法决策。为此，中国司法机构提出了“审判效果与社会效果的有机统一”问题。之所以提出这个问题，是因为实践中二者经常不一致，简单地援引法律条文进行判决不一定得到社会认同，法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。下段实践中，对上述两项制度的适用，出现了许多问题。
比如：明明合同损害社会公共利益（如垄断合同），但由于没有深刻理解损害社会公共利益的含义，少数实务工作者却不敢依据本项认定合同无效；合同虽然违反法律的强制性规定，但当事人履行并不一定损害社会公共利益，少数实务工作者基于对立法目的的屈解，仍认定合同无效。本文拟从合同法的目标和合同无效制度的目的来分析整理两项无效制度的理论基础，以供实务工作者参考。
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《中华人民共和国合同法》（以下称合同法）第52条第4项规定，损害社会公共利益的合同无效，第5项规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，这种无效就其效果而言，当属绝对无效，即确定的，当然的自始无效。但在实务中适用这两项制度，总要出现一些问题，如，适用第4项时，少数实务工作者明显知道合同损害了社会公共利益，却因没有明确的法律规范作出禁止性规定，而不敢认定合同无效，适用第5项时，感到虽有明确的法律、行政法规的强制性规定，如依据其认定合同无效、明显不合“情理”，但仍会依其作出认定合同无效的结果，这两种作法都是没有深刻理解合同无效制度的立法本意，所以都达不到肖杨院长所提倡的“法律效果和社会效果的有机统一。
想要解决这些实际矛盾，笔者认为，应当正确把握立法机关设立这两项法律规范的目的何在，只有完全知道目的所在，才能正确适用这两项规定。
一、合同无效制度的目的和确认合同无效的标准
法律谚语说“照顾公众乃最高之法律”，就是说国家或公共利益有需要的话，所有权利必须退让，所有的法律，无论西方资本主义国家或者我国社会主义国家，无论刑事法、行政法、商法都以保护国家或社会公共利益为首要任务，作为民法一部分的合同法也不例外，合同无效制度的目的就在于此，确认合同无效的标准也由此产生，即合同是否损害国家利益或社会公共利益，如合同对国家利益和社会公共利益无损害，或损害较轻，应当不做为无效处理（52条第1、2、3项规定除外），“无效制度是解决严重欠缺有效条件的严重损害国家利益或社会公共利益的合同制度”，至于一般欠缺有效条件的合同，它的存在与否主要关系到当事人之间的物质利益分配是否公正，对国家利益和社会利益无损害或损害较轻，即使按受害人的意愿使合同生效履行，也无碍大局[1]，李国光主编的合同法条文解释中也说“无效合同制度从本质上讲是要解决严重欠缺有效要件的严重损害国家利益或社会利益的合同制度”[2]。
就合同本身来说，合同关系仅存在于特定的当事人之间，与社会公共利益仅具有间接的关系，在不违反“公共秩序，善良风俗”的前提下，法律应当充分尊重当事人的自由意思，因此就无效制度来说，只有在当事人的合同违反社会公共利益较重时，国家才应干预，才符合合同法的目的之一“鼓励交易”[3]。
二、损害社会公共利益的合同实务
通说认为我国的“社会公共利益”相当于国外民法的“公共秩序和善良风俗”，凡在我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等均可列入其中（王家福），在合同法的规定中，损害社会公共利益是一个授权性条款，给适用其带来了一定的困难，但合同法里其它的如“诚实信用、过失、显失公平”等不确定的语言一样，在制定法律时是完全必要的，如果每一条规则都要在实施之前做到别无二解，那么这个社会还有存在的可能么？立法者制定法律并不仅仅是用来对付他们当时所面临的急务，他们知道制定的法律一定要能够适用于“遥远”的未来，而这“遥远的未来”将包括在性质上难以限定的种种意想不到的情况，并且不断地测试社会是否已发现了新的区别或相似之处，社会理论以及社会中的其他变化在为一个具体案件而需要解决合理时将发生作用，但在实务中仍然少有法官或仲裁员依此项作出合同无效的认定。
“法官不能拒绝裁判”这是一个公理，损害社会公共利益授权给适用其解决个案的法官和仲裁员，他们就必须根据合同法的目的和合同无效制度的目的，结合社会生活的发展来确定合同是否损害社会公共利益，虽然从实务中来看，公共利益的界定有一定难度，可并非绝对不可区分，绝不能因其难而放弃法律对正义目标的追求，而且就现实情况来看，我们的法官、仲裁员也并不一定就做不到这一点，只不过是由于担心没有明确的规范基础作出支持，从而可能会被追究“错案责任”，所以才不愿意作出这种努力，如果给其提供了充分的法理依据，其担心也可能就会因此而消除，笔者愿意对学者们的主张予以分析整理，以供参考。
梅仲协认为“公共秩序系指社会之公安与公益而言。例如，就相对人犯罪之行为，约定予以报酬之契约，此项约定即属违反公共秩序，其契约应归无效，至善良风俗一语其意义殊难确定，因时代之推移与文明之进展，随时随地变更其内容，是故何者得视为善良风俗，应就整个民族之意志决之，初不能囿于某一特殊情形也，举例言之，就自己应为之事而要求相对人给予报酬之契约，又或约定终身不为婚娶，或禁止行使正当职业，或为非婚姻上同居，而给予以金钱之契约的，均属有悖善良风俗，其契约应为无效” [4]，梁慧星给合法国、德国、日本及我国台湾有关著作中作介绍的判例，将可能被判断为违反公共秩序的行为和善良风俗的行为归纳为10种
   （1）危害国家公共秩序的行为，国家公序，指国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序，是公序良俗最重要的类型。如将从事犯罪或帮助的犯罪行为为内容的契约；规避课税的合同。
   （2）危害家庭关系的行为，家庭关系属于政治公序，如约定断绝亲子关系的合同，婚姻关系中的违约金的约定等。
;（3）违反性道德的行为，性道德为善良风俗之基本内容，对于维系社会起码的道德秩序至关重要，如对婚外同居人人所作出的赠与和遗赠的合同等。
; （4）非法射幸，如赌博合同，巨奖销售等。
; （5）违反人格或者人格尊严的行为，人格和人格尊严为现代民主法制社会之前提条件，依公序良俗原则规范，违反人格和人格尊严的行为具有重大意义，如以债务人的人身为抵押的约定，规定企业有权对顾客或雇员搜身检查的标准合同条款
（6）限制经济自由的行为，经济自由为市场经济的基本条件，其违反行为当然无效，如限制职业自由的条款，封锁市场。
（7）违反公平竞争的行为，公平竞争为市场秩序的核心，当然应受公序良俗原则的保护，如拍卖或招标中的串通行为，以贿赂方法诱使对方的雇员或代理人与自己订立的合同等。
（8）违反消费者保护的行为，现代市场经济条件下，消费者为经济上的弱者，于是国家当然保护消费者，如利用欺诈性的交易方法致辞消费者重大损害等。
（9）违反劳动者保护的行为，如规定“工伤概不负责的”合同以及规定女雇员一旦结婚立而辞退的合同。
（10）暴利行为，（梁慧星《市场经济与公序良俗原则》）[5]
总之，凡属法律、行政法规未作规定的场合，都可以运用社会公共利益的要求和准则去考察合同的有效性。
上列对公共秩序和善良风俗的具体表现的归纳是比较全面系统的，以至于在随后的法学著作中学者对此全文引用，如赵旭东主编的《合同法学》[6]，说公共利益是相对于个人利益而言的，它是指关系到全社会利益，表现为某一社会应有的道德准则，损害社会公共利益的合同涉及面比较广，例如：暴利行为、危害家庭关系的行为、违反性道德的行为、赌博性质的行为、有损人格的行为、违反公平竞争的行为、损害普通消费者利益的行为等，从此处可见梁教授的总结之全面。
就上述梁慧星教授所举例来看，大多数已由法律行政法规的强制性规定给予规范，似乎合同法规定损害社会公共利益多此一举，这并没有矛盾之处，法律的任务之一就是保护国家利益和社会公共利益，但是法律不可能对社会公共利益的保护面面俱到地作出规定，必将有损害社会公共利益，但没有法律行政法规规定的合同关系存在，法官遇到这种情况，就可以以上述理论大胆予以裁判，笔者认为可减化为以下更容易掌握的几种：
（1）在履行上违反刑法的合同。
（2）在履行上构成侵权的合同。
（3）在履行上构成限制贸易或垄断的合同。
（4）不违反法律但违反社会道德的合同。
（5）破坏家庭关系的合同。
（6）妨碍司法的合同。
（7）故意规避法律的合同。
（8）妨害他人的合同关系的合同。