2018对我国沉默权立法的思考

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　　内容摘要
沉默权是犯罪嫌疑人、被告人的一项重要的权利，它是犯罪嫌疑人、被告人的防御权、人格权，是对国家司法权力的制约权。它具有体现刑事诉讼价值，丰富刑事诉讼职能，实现刑事诉讼结构的公正，完善刑事诉讼证据规则的作用。没有沉默权的权利体系是不完备的权利体系。沉默权是人类长期斗争的结果，是文明与野蛮的分野，是公平与正义的体现，是保护犯罪嫌疑人、被告人基本人权的强有力工具。在人类诉讼制度文明史上具有里程碑的意义。从理想的立法考虑，我国应当确立沉默权制度，这是社会发展的大趋势，是人类文明发展所不可逾越的。但是，我们也应该清醒地认识到我国具体的国情民情，切不可全盘引进英美等国家的沉默权制度，而是只能借鉴他们的一些适合我国国情的沉默权制度，力争尽快在我国确立一套具有中国社会主义特色的有限制的沉默权制度，否则，必将会出现“在淮南为橘，在淮北为枳”的结果，这样就会对我们的国家和社会造成很大的负面影响。本文试图对沉默权在我国的立法问题谈一点自己粗浅的看法，以期对将来我国确立沉默权制度尽绵薄之力。
关键词：沉默权  ; 刑讯逼供  ; 必要性    限制
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一、沉默权的概况
沉默权从产生到今天已有800多年的历史，据有关学者考证，在英国关于争取沉默权的斗争最早可以追溯到12世纪早期，当时教会法院实行纠问式诉讼，法官有权依照教会法定罪的规定，要求被告人忠实地回答法官的提问，并作承认犯罪的宣誓，否则，将对其定罪判刑。出于维护人格尊严，被告人本能地反对这样做，并与教会法院展开激烈的斗争。这场斗争与普通法院（世俗法院）适用的控告式程序之间的斗争是紧密的联系在一起的。经过多次斗争，沉默权制度最终在英国被确立。
自12世纪以来，沉默权逐渐被世界各国的认可。世界上一些主要国家都在其宪法和刑事诉讼法中确立了沉默权制度。1789年《人权宣言》第九条表述为：“任何人在未被宣告犯罪前应推定为无罪。”后又引申为“证明被告人有罪的责任应由控诉一方承担，被告人不负证明自己无罪的责任。”《德国刑事诉讼法典》原则中规定：“被告人享有沉默权且司法机关必须告知他有沉默权。”第136条第一款也规定：“依法被指控人有就指控进行陈述或者对案件不予陈述。”意大利《刑事诉讼法典》第64条规定：“在开始讯问前，除第66条第1款的规定外，还应当告知被讯问者他有权不回答提问。”日本《刑事诉讼法》第311条规定：“被告人可以始终沉默或对各个质问拒绝陈述。”现在整个世界不管是英美法系的国家还是大陆法系的国家，大多数都已确立了沉默权制度。
在国际法的文件中也逐渐对沉默权予以承认。1994年9月10日世界刑法学会第15届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》重申了犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权的立场。该决议第16条建议各国立法规定：“被告人有保持沉默并且从警察或司法机关进行首次侦讯开始有权知悉受控内容。”1998年10月，我国正式签署加入的《公民权利和政治权利公约》第14条、《少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）第7条都有沉默权的规定。这表明，沉默权制度已成为国际社会的一种共识。
二、沉默权的概念
沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人对讯问官员的提问依法可以保持沉默或拒绝回答，不因此而受到追究，讯问官员则有义务告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利。简单地说，沉默权就是不回答问题的权利。又被称为反对自我归罪特权，是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利。美国学者克里斯托弗·奥萨克认为，沉默权包含以下三层含义：1、被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷入不利的陈述和其它证据，追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；2、被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判；3、犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述，但这种陈述必须是出于真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据。
沉默权实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利：一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；二是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述提供不利于自己的陈述享有选择权。
三、目前我国有无沉默权制度
如前所述，如今沉默权在许多国家得到确立，那么正在大步走向法治化的我国是否确立了沉默权或者规定了沉默权制度的某些内容了呢？有人认为，我国法律规定了沉默权，理由是刑诉法第九十三条规定，犯罪嫌疑人对侦查人员所提出的与本案无关的问题有权拒绝回答。也有人认为，我国法律虽然没有明确规定沉默权制度，但已经蕴含在立法精神之中，法律赋予了犯罪嫌疑人、被告人自我辩解、辩护的权利，对某些问题拒绝回答的权利，已经隐隐约约可以看到沉默权的身影。
但大多数学者认为，我国还未确实沉默权制度，上面两种看法是对沉默权制度的误解。笔者非常同意这种观点。因为，我国刑事诉讼法第四十三条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据；刑诉法第九十三条规定：对与本案无关的问题犯罪嫌疑人有拒绝回答的权利；但同时刑诉法第九十三条也规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应如实回答，这显然与沉默权制度中的“有权拒绝陈述”相背离。由此可见，我国并未确立沉默权制度，应该说，我国虽然还没有确立沉默权制度，但离确立沉默权制度的那一天是越来越近了。
四、国内学术界及司法实务界对沉默权的态度
目前我国法学界与司法实务界对是否在我国确立沉默权制度有不同的见解，真是仁者见仁，智者见智。归纳起来不外乎肯定说、否定说、折衷说三种观点。
（一）、肯定说认为是否对公安机关、司法机关就其所知事实进行陈述应当是犯罪嫌疑人、被告人的权利，而不是他们的义务，因此，犯罪嫌疑人有权沉默。
“人都有自我保护的天性。因此从道义和伦理上讲，每个人都不愿意说出不利于自己的事实，更没有证明自己有罪或无罪的义务。”中国政法大学的卞建林教授一再强调，由于我国刑事诉讼法已经确立了无罪推定的诉讼原则，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权是无罪推定原则真正在制度安排上得以落实的必须保证。从理论上讲任何人潜在的都可能成为犯罪嫌疑人，所以对犯罪嫌疑人的保护，实际上就是对每个公民的保护，约束司法机关不得任意行使权力。由于中国1998年10月签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，该条约第14条规定：“受刑事追诉的人不被强迫作不利于自己的证言或者强迫承认犯罪。”一旦该条约由全国人大通过，中国终将确立沉默权制度。
上海天一律师事物所邬华良律师说：“我们的司法改革已经把庭审从过去的纠问式改为控辩式，但刑事诉讼不仅发生在法庭上，我的当事人被抓进看守所，他面对的是强大的国家机器，长时间见不到律师和亲属，得不到任何帮助，如果再让他承担如实陈述的义务，还有什么地位平等，力量平衡的公正可言？”
一位女检察官写道：“长期以来，公安人员仍然采用排队摸底的方法，将主要力量用在拿口供上，口供成为寻找证据的源头。公安人员不去寻找其他证据，竭力获取口供成为侦查破案的捷径。当被告人不回答时，为获取口供，侦查人员必然采取相应的硬性措施，以违法治违法。
（二）、否定说认为，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权不符合我国国情，犯罪嫌疑人、被告人有义务如实回答对他的提问。
“沉默权最大的弊端就是加大了司法成本，而且更丧失了口供的便捷性，给侦破案件造成很大的困难。”中国人民公安大学的王怀旭教授说，“虽然对犯罪嫌疑人的讯问笔录只是我国刑事诉讼规定的七种法定证据之一，但目前绝大部分案件都要依靠它寻找突破口，由于我国的证据制度强调证据间的相互印证，不是英美法系和大陆法系有主观色彩的自由心证和内心确信，某些证据比如：凶器等，没有口供再高的侦查技术也很难查清。
“沉默权是一种具有某种奢侈性的制度，承认沉默权必然导致破案率大幅降低。”北京市人民检察院第二分院肖胜喜副检察长指出，确认沉默权需要满足很高的条件要求，就我国目前的制度配套、侦查能力、人员素质和司法资源来看，显然难以做到。由于可能造成一大批真正的罪犯逍遥法外，在目前治安状况如此严峻的形式下，社会能否承担如此代价实难把握。北京东城公安分局的一位预审员坦诚地说，“可以说我们的软硬兼施侵犯了嫌疑人的权利，是粗暴的懒惰行为，但事实上，讯问是一门比刑侦技术更为精深和有效的学问。我们可以不使用刑讯逼供，可以不把嫌疑人看作罪犯，但你给他们不回答我们提问的沉默权利，就像缴去我们的武器一样可怕。”如果每一起案件都在充分获得了直接的犯罪证据之后再去触动犯罪分子，那么破案率必大大下降，很多本来能得到及时破案的案件只能白白扔掉。
（三）、折衷说则是肯定说和否定说的综合，认为应当在我国确立沉默权制度，但同时应对沉默权进行适当的限制。
五、在我国确立沉默权制度的必要性
面对以上关于是否确立沉默权制度的争议，笔者认识在现代法治国家的法律理念中，司法机关作为国家机器，作为公法人，在执法时是绝对不允许违法的，他们的违法有时远远大于其他的犯罪对整个社会所造成的危害。正如美国历史上著名的联邦法院大法官奥利费温德仑霍尔姆曾说过：“罪犯之逃之夭夭与政府的非法行为相比罪孽要小得多。”我们不能只强调打击犯罪，保护受害者而忽视保护人权，只注重效益，而轻视公正。如果长此以往，我国是会为此付出代价的，因此，我国现在确立沉默权制度是非常必要的，理由如下：
（一）沉默权制度实际上是犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利在刑事诉讼中的体现自由的权利，而言论自由的权利体现在刑事诉讼活动中，就是犯罪嫌疑人、被告人有自由供述的权利，也有缄默不语的权利。沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，反映了一个国家在刑事程序中，犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明进步的程度。但在我国司法实践中，在法院判诀之前，犯罪嫌疑人、被告人的沉默往往被认为是“抗拒”，办案人员往往会不惜一切手段让其“招供”，刑讯逼供也就应运而生。在此情境下的“供述”就是以牺牲其人格尊严和言论自由的权利甚至是被捏造客观事实为代价的。只有确立沉默权制度，犯罪嫌疑人、被告人的人权才能够得到进一步保障，同时，也促进诉讼制度的进一步法治化。
（二）确立沉默权制度是我国与国际接轨的需要
首先，我国已于1998年10月签署了《公民权力与政治权力国际公约》，成为该条约的缔约国。如果我国长期对沉默权持否定态度，不仅违背我国承担的公约义务，还有可能引起相应的国际责任，成为有些国家指责我国侵犯人权的借口。第二，长期否定沉默权制度会与我国已承担的有关具体国际刑事司法义务产生矛盾。我国已签署加入的《联合国少年司法最低限度标准规则》第7条规定，少年刑事被告人在诉论的各个阶段应享有“保持沉默的权利”，这是我国对沉默权问题参与制度的具体的国际法规范，理应积极遵守执行。如果我国不确定沉默权制度，则会出现在国际刑事司法活动中支持沉默权，而在国内司法活动中反对沉默权的矛盾。第三，实际沉默权制度能够促进我国刑事法中对犯罪嫌疑人和被告人“回答”、“陈述”等性质的变化，即将“回答”、“陈述”从义务变成选择的权利。第四，只有确立沉默权才能使我国的基本刑事政策与国际公约达到合理衔接。