2018试论我国公益诉讼制度建构的可行性

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　　公益诉讼是相对于私益诉讼而言的，起源于罗马法，成熟于日、美等发达资本主义国家，又被称为罚金诉讼、民众诉讼，在此它指的是“与案件无利害关系的人，基于公益而提起的诉讼。”私益诉讼是为保护个人所有权利的诉讼，仅特定人才可提起：公益诉讼是为保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起。意大利法学家彼得罗.彭梵得指出“人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼，任何市民均有权提起的诉讼。”在这里公益诉制度是指任何组织和个人都可根据法律的授权，对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为，向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的活动。在古罗马法中，“人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼，任何市民均有权提起它，受到非法行为侵害的人或被认为较适宜起诉的人具有优先权。”由此观之，古罗马的任何市民都可以代表集体直接起诉以维护社会公共利益，而不限于直接利害关系人，直接利害关系人只具有优先起诉权。
　; 在英国，一般只有法务长官（检察长）可以代表公众提起诉讼以倡导公众利益，阻止公共性不正当行为，但有以下例外：其一，在不正当行为已直接使自己的利益受损或可能受损，而法务长官（检察长）又拒绝行使其起诉权时，经法务长官（检察长）同意私人可以提起诉讼，但其目的不是为了其自身而是为了一般公众的利益。美国法学家G.盖茨称之为“检举人诉讼”。 其二，英国的《污染控制法》规定：“对于公害，任何人都可提起诉讼”。 其三，某些组织经检察长同意可以提起环境公共卫生群体诉讼。其四，英国法也赋予某些机构如英国的平等委员会及某些特别公职人员如公平交易局局长等以特别诉权，以维护社会公共利益。但美国是现代民事公益诉讼制度比较完善的国家之一，它比较集中地体现了原告的多元主义思路。1890年美国国会通过的《谢尔曼法》，1914年《克莱顿法》均规定对反托拉斯法禁止的行为，除受害人有权起诉外，检察官可提起衡平诉讼，其他任何个人及组织都可以起诉。 1986年10月的《反欺骗政府法》第二次修正案规定，任何个人或公司发现有人欺骗政府，索取钱财后，有权以美国政府的名义控告违法的一方，并在胜诉以后分享一部分罚金（一般是从被告罚金中提取15-30%金额作为奖励）。《美国区法院民事诉讼法规》第17条也规定：“在法定情况下，保护别人利益的案件也可以用合众国的名义提起。”但美国法对公民提起公益诉讼作了限制性规定即只针对“主要的违法行为”以防止滥诉。
　　德国民事诉讼法规定，检察机关作为社会公共利益的代表，对涉及国家、社会公共利益的重大案件可提起民事诉讼。防止不正当竞争法、专利法、商标法等民事经济法律都规定了有关公益团体（如消费者保护团体，促进工商业利益团体等）可以提起团体诉讼。大革命以后，法官的检察官在民诉活动和民事活动中不再是国王利益的代表，而是社会公益的维护者。1804《拿破仑法典》规定，检察官可以为了社会公益提起或参与诉讼。1806年《民事诉讼法典》及后来的《法国新民事诉讼法》也都有相应规范，如后者第422条规定“法律专门规定的案件中，检察机关作为主要当事人提起诉讼。”第423条则更明确规定“在公法秩序受到损害时，它（检察机关）可以为维护公法秩序而提起诉讼。” 1913年，法国以判例方式确定了团体诉讼。 1973年法国的罗艾依埃法律第46条正式给消费者团体以原告资格。
　　综上所述，无论在大陆法系还是英美法系，关于民事公益诉讼原告的具体制度规定上有或多或少的差异，但有一点是共同的，即在民事公益诉讼中的原告资格上并未采取一元化即只能由直接利害关系人提起诉讼，而是多元化，除了直接利害关系人外，非直接利益关系人也可以充作原告。具体而言，检察机关作为原告提起民事公益诉讼是一种通用形式，与案件无利害关系的一般民众或社会组织、社会团体，在很多国家也具有原告资格代表他人提起诉讼，并且在一些国家，对基于公共利益而提起的私人诉讼或民众诉讼有一定的奖励。这些共同点一方面说明了在民事公益诉讼领域中立法实行原告的多元化已成为近现代民事公益诉讼的基本趋势；另一方面，也为我国关于民事公益诉讼原告制度的设计提供了蓝本。
基于罗马法“诸法合一”“民刑不分”的立法体例，公益诉讼并未分为刑事、民事等方面的公益诉讼。只是近代，诸法分离，公益诉讼制度也有了相对具体的划分，诸如：刑事公益诉讼、经济公益诉讼、行政公益诉讼、劳动公益诉讼、民事公益诉讼等等。
因此，公益诉讼应有广义和狭义之分。广义的公益诉讼泛指一切为维护公共利益而提起的诉讼，它既包括国家机关代表国家以自己的名义提起的为维护公共利益的诉讼：也包括公民、法人和一切非法人组织以自己的名义提起的为维护公共利益的诉讼。而狭义的公益诉讼则仅指国家机关代表国家以国家名义提起的为维护公共利益的诉讼。就目前我国的司法实践来看，仅存在一定程度上的狭义公益诉讼，即：检察机关代表国家对犯罪嫌疑人提起的公诉，但是否可以由检察机关提起民事诉讼，目前理论界争议颇多，尚无定论。我国目前仅在诉讼领域开展了有益的尝试。例如：在私分国有资产一案中，人民检察院作为民事主体参与其间，为国家挽回损失，行使公益诉权。
而随着我国社会主义市场经济体制的确立及发展，各类民事公益违法行为呈现出“潘多拉盒子”打开时的“壮观”场面。具体表现在：（一）通过非法手段侵害、破坏、浪费公有资产，特别是国有资产的事件层出不穷，数额越来越大，可谓“举国震惊”、“世界瞩目”。（二）垄断、限制竞争、不正当竞争、侵犯消费者权益，价格违法等公益违法行为充斥于中华大地的每一个角落。（三）环境污染等各类公害事件此伏彼起。针对这些痛心疾首的各类民事公益违法行为，我国加大了行政执法的力度。但由于各种原因，这些行政机关的权力并没有得到很好的行使和发挥，“挂一漏万”似乎成了行政执法的一大特色风景。针对行政机关“挂一漏万”，作为保护国家、社会公共利益最后一道防线的司法权和司法机关却只能“隔岸观火”，而狭义之士的“路人”又难以“拔刀相助”。大家只好一起听任这种抽象的国家、社会公共利益或“小额多数”的“易腐权利”腐烂下去。本文即试从人公益诉讼的特征及目前的我国的法律现状论述我国公益诉讼制度构建的可行性。
一、公益诉讼的法律特征
应该说，现代西方国家，尤其是美国，公益诉讼制度已相当地完善和成熟，然而包括我国在内的很多国家目前却还没有存在这种制度，随着司法制度的完善，公益诉讼制度势必会被越来越多的国家接受。比较发达的美、日、英等国相关立法，可以看出，相对于私益诉讼，公益诉讼有其明显的特征：
（一）公益诉讼的原告是不特定的人。一般仅指无利害关系的人，但古罗马法亦包括有利害关系的人。且如果原告为多人，可由裁判法官选择适宜的人作为原告。
（二）原告起诉的出发点在于维护社会公共利益，法律尊严及社会公平正义，而非个人一己私利。
（三）公益诉讼涉及的案件范围宽泛，可以是民事侵权行为，也可以是行政违法、刑事犯罪活动。
（四）公益诉讼的地位体现在对国家机关执法能力不足的补充与协助，而非取代国家机关进行执法活动。
（五）原告在胜诉后往往受到一定的物质奖励
公益诉讼制度在美国的发展相对健全，尤其在美国的《反欺骗政府法》及反垄断法规中都有相关的详细而完备的权利规定及程序设计，为我们今天研究公益诉讼制度的构建提供了一个比较好的参考。
二、我国公益诉讼制度构建的可行性
公益诉讼制度之所以在古罗马时代已经存在，在近现代西方国家中得到完善发展，在我国亦得到越来越多学者的呼吁，究其原因，其根本在于：作为法律制度整体构建中的一部分，公益诉讼制度自身有其他制度无可比拟，无法替代的优越性：它在某种意义上弥补了法律制度上的缺陷，为提高国民素质、社会稳定、经济发展发挥一定的作用。其运作带来的法律效益远远超过它所随之带来的不足之处，可见，在我国构建公益诉讼是可行的。
（一）、公益诉讼人进入法律程序的地位
对公益诉讼人进入法律程序的地位看，学者意见不一：一种观点认为，诉讼应处于诉讼当事人的地位。因为诉讼人的起诉引起了诉讼发生和诉讼程序的开始，起诉人有自已的诉讼请求，同时为了证明自己的诉讼请求的成立，还要提出必要的事实证据，要求法院作出有利于自己的裁判，因此起诉人享有原告的诉讼权利，承担原告的诉讼义务，在诉讼中处于一般原告人的地位。一种观点认为，诉讼人提起诉讼时，因所涉及的权利义务一般均与自己无直接关系，且在检察院参与公益诉讼时，它还享有法律监督者地位，享有一般原告所没有的权利，同时基于公益诉讼的特殊性，它也可能在享有权利，承担义务时，受到一定的限制。这就决定他应区别于一般原告，而可称之为特殊原告地位；有观点认为，诉讼人提起公益诉讼处于社会公益代表人的地位，因为它提起诉讼的目的，在于维护社会公益。另有观点认为，诉讼人提起诉讼，处于公益诉讼人地位。这种观点提出了“公益诉讼人”的新概念，主张将诉讼人的公益诉讼权运用到诉权之中，实现诉权范围的扩大化。上述诸观点，从不同角度来看，应该都不乏其合理性，但笔者认为，第四种观点更为可取。因为前两种观点仅从形式上讨论诉讼人法律地位，却忽略了实体权利义务的享有、承担者。第三种观点涉及的公益代表人并非一个严格的法律术语。最后一种观点，与诉权理论相联系，与现代社会诉权领域的扩大化趋势相吻合，提出其有科学性所在。