2018“先例”是什么？再论司法判例制度的性质、作用和过程

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　　内容提要：  本文通过分析典型的美国宪法案例，论述了判例的性质、作用、过程以及判例制度的普遍原则。判例制度的首要原则是强调说理和辩论，因而审判委员会在统一判决的过程中必须充分尊重并公开表达不同意见。同时，判例制度离不开判决的公开、评判和梳理机制。判例公开不仅有利于本法院和其它法院（尤其是下级法院）判决的统一，而且有助于社会和学术界监督司法判决的公正性与合理性，并提高司法判决的可预测性。在这个意义上，判例制度是目前强调审判质量及其公开与公正的司法改革的自然延伸。如果得以适当建立，判例制度将极大地促进中国的法治进程。
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关键词：   ;判例制度，先例，说理
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英文标题：  What;is;a;“Precedent”?;Reflection;on;the;Nature,;Role,;and;Process;of;the;Case;Law;Method
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一、       引言
   ;几乎任何法律规定都注定存在着“空隙”(gap)，也就是说法律条文和特定案件的事实之间总是存在着某种距离，因为立法者不可能在每一个案件中都清楚表达当事人的权利或义务。只有在极少数情况下，法律规定是绝对清楚、明确和具体的，譬如宪法规定只有18岁以上的公民才有选举权，因而选举权的年龄资格是具体的：要在个案中确定某人是否符合了选举权的年龄条件，法官只需要决定她是否到了18岁。然而，绝大多数法律规定都不可能这么具体。譬如《消费者权益保护法》第39条规定：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”如果说受骗上当的普通消费者无疑应该受到法律的保护，像王海这样“知假买假”的人是否也应该同样受到“保护”？换言之，法律中的“消费”概念是否也包括这些为了实施法律（而不是购买商品）而故意购买假冒伪劣商品的行为？对此《消费者权益保护法》并没有明确规定。或许立法者在制定法律的时候根本没有预见到这种情况的发生，因而严格地说法官在判案过程中并没有具体条文可依。人的预见能力是有限的，立法者也不可能遇预见到法律制定后出现的无数种情况，因而立法空隙是必然存在的。
   ;立法空隙产生了司法自由裁量权，司法自由裁量权产生了司法判决不统一、不一致和不公正的可能性，也就是说类似案件可能在不同层级、不同地区甚至同一个法院获得不同判决。在理论上，法律规范及其所包含的价值选择必须由宪法授权的立法机关作出，法官的任务只是将普遍的法律条文适用到具体的特定事实中去。譬如18岁以上的公民应当具有选举权、消费者应该不受假冒伪劣产品的伤害——这些都是只有立法者才能作出的价值选择，且这些选择毫无疑问约束着所有的法官。然而，问题正在于立法者的价值选择究竟是什么？在许多具体个案当中，这个关键问题的答案并不清楚。既然如此，法官既可以判决《消费者权益保护法》中的“消费者”包括了“王海们”，也可以判决相反——两种判决都不明显违法，甚至可以说都是“合法”的。可以想见，如果缺少一种统一和协调机制，不同的法院将会对同样情况的案件作出不同的判决，甚至同一个法院或同一个法官都可能朝判夕改。这样，法律的空隙最终导致法治的破裂。如果同一条法律在全国各地甚至同一地区存在着截然相反的解释，这种情况究竟比完全没有法律的状态好多少呢？当事人如何通过预测法律的要求来调整自己的行为？司法判决的不统一必然产生不公正，并将使法治丧失其帮助预测的基本功能。[1]
   ;司法判例制度的一个重要职能是统一法律的解释，并限制法官个人在判案过程中的自由裁量权。在司法实践过程中，处于第一线的法官普遍体会到判例制度的必要性，因而无论在理论上是否符合特定国家的宪法架构，“判例制度”都是所有法治国家必须面对的现实，因为它反映了法治的必然需求。[2]
因此，判例制度在中国所面临的主要问题已经不是简单的是或非、要或不要、行或不行——只要法治仍然是我们的追求目标，“判例制度”的发展就是必然结果，不论最后通过什么方式或名目实现；我们的主要问题而是“怎么做”——如何在中国宪法和法律所允许的范围内设计有效的判例制度，使之在解决司法实践问题的同时尽可能避免它可能引发的问题。如果这些问题处理不好的话，那么确实不能保证不出现一些学者所担忧的问题：如果处理不好判例和立法之间的关系，判例制度确实可能会“蚕食立法权”；如果处理不好上级判例和下级判例之间的关系，那么确实可能会出现一个个地方割据的“方言岛”。[3];笔者尤其注意到目前对“先例”的挑选和确定等做法仍然带有比较浓厚的行政色彩，而且司法实务部门似乎自然比较侧重于便利和速度的考虑，因而现在还不敢说判例制度在国内的施行不会“走样”，最后导致始料未及的后果。
   ;本文通过典型的美国宪法案例，进一步说明判例制度的性质、作用和过程。美国是一个典型的普通法国家，联邦法院在建国两百多年的历史中发展了丰富的宪法判例，不仅及时填补了许许多多的宪法和立法“空隙”，而且也充分展现了判例制度本身的特点和问题。通过研究美国的判案过程，我们或许能对判例制度的本质产生更深刻的了解。
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二、美国的先例是如何产生的？   ;
1． 堕胎自由的司法创制
   ;从第二次世界大战结束至今，很少有案例比1973年的“德州禁止堕胎案”影响更大。[4];作为一个基督教国家，美国原先普遍禁止妇女堕胎，违法者将受到各州的刑事惩罚。尽管上个世纪以来美国各地逐步放宽甚至取消了对堕胎的限制，少数州仍然保持着禁止堕胎的刑法。德克萨斯州就是其中的一个代表。该州的州法禁止在任何情况下堕胎，除非孕妇的生命受到威胁。在德州怀孕的一位妇女挑战州法侵犯了联邦宪法为她保障的个人权利。问题在于美国宪法完全没有提到“堕胎”，且直到1973年之前，法院也从来没有判决宪法赋予妇女选择堕胎的自由，因而妇女宣称的这项权利最终只能来自于建立在宪法精神之上的司法创制。
司法创制当然不是凭空杜撰。宪法虽然没有提到“堕胎”，但《权利法案》（第一至第十条宪法修正案）保障好几条重要权利，其中第九修正案规定宪法所列举的权利“不应被解释为剥夺或取消人民所保留的其它权利”。最重要的是，第十四修正案规定各州不得不经过“法律正当程序”(Due;Process;of;Law)而剥夺人的生命、自由和财产。尽管这项条款听上去完全是“程序”性的，但联邦法院以前就多次判决它带有实体含义：某些法律规定对个人自由的限制是如此严重，以至法院将判决它违反了正当程序条款。就和《消费者权益保护法》没有严格界定“消费者”概念一样，第十四修正案也没有具体说明“正当程序”究竟是指什么，因而赋予法院极大的自由裁量权以解释这项条款的含义。在1965年的“州禁避孕案”，[5];最高法院已经从这些权利引申出“隐私权”的概念，判决各州不得禁止夫妻使用避孕用具，只是当时并没有将这项权利扩展到堕胎行为而已。但不论采取什么解释，法院都不能只是“凭着感觉走”，或武断地判决“隐私权”究竟是否包含选择堕胎的权利，而是必须为判决提供充分理由。
   ;既然宪法没有明确规定，如何决定堕胎是不是宪法所保障的权利呢？法院需要权衡不同方面的主张，并平衡他们所代表的不同利益。在“禁止堕胎案”，德州为禁止堕胎的法律提出了下列辩护理由。第一，州政府有保护胎儿生命的权利和义务，并认为胎儿已经构成受到宪法第十四修正案保护的“人”。最高法院的多数意见没有完全接受这种论点，而是认为胎儿只有生长发育到一定时期之后才具备受宪法保护的权利，从而为禁止堕胎提供理由。多数意见诉诸于堕胎法的历史，注意到19世纪初期的普通法并没有不分青红皂白一律禁止堕胎，而是以胎动的开始作为划分标准，对胎动之前的堕胎给予相对更轻的处罚。这是因为胎动标志着胎儿已经存活下来，因而剥夺一个新生命的行为应当受到更严厉的惩罚。因此，州政府保护胎儿生命的理由只是在胎儿存活之后（大约怀孕第六个月前后）才有效。第二，州政府认为堕胎对妇女的生命也是一种威胁，因而禁止堕胎的法律实际上是为了保护妇女。但最高法院认为这在过去是有道理的，而现代医疗技术已经彻底改变了这种状况。在怀孕初期——也就是前3个月内，堕胎手术对孕妇几乎没有任何危险，因而德州提出的这个理由只有在第一个三月期之后才有效。
另一方面，多数意见承认“隐私权”包含妇女选择堕胎的自由，因为怀孕和生育对妇女而言是巨大的人身和精神负担，但否认这种自由是绝对的。州政府可以基于适当的理由，为了保护胎儿和孕妇本人的生命安全而限制堕胎。根据这个推理，多数意见发展了著名的“三月期”框架：在怀孕的第一个3月期内，妇女在和医生商量后具有选择堕胎的完全自由；在第二个3月期内，州政府可以为了保护孕妇的健康而采取合理的限制措施；在胎儿存活之后到分娩之前的最后阶段，州政府可以为了保护胎儿的生命而限制甚至禁止堕胎，除非孕妇的生命和健康要求例外。
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2． “先例”建立之后
   ;一个名副其实的“先例”就这样产生了。1973年之前，美国法院不承认宪法保障选择堕胎的权利；1973年之后，所有法院和政府机关都必须尊重妇女在怀孕后一定阶段内自由选择的权利。不难看出，从“正当程序”到“隐私权”到选择堕胎的权利，每一步具体化的推理都存在着值得质疑的地方，因为在逻辑上“正当程序”并不必然隐含着“隐私权”的意思，“隐私权”也未必意味着妇女就有自由选择堕胎，更不一定意味着这项权利应该按照划分三月期的框架而受到限制。因此，毫不奇怪的是，在“德州禁止堕胎案”判决之后，多数意见的每一步推理都受到了挑战。
   ;最高法院本身对这个判决持有不同意见。反对意见认为堕胎权从宪法文本当中找不到依据，并批评了多数意见的历史分析。在1868年采纳第十四修正案之时，大多数州都对堕胎有所限制，因而足以表明正当程序条款所保护的宪法自由并不包括堕胎。在更深的层次上，反对意见和多数意见在这一点上的分歧体现了不同的司法哲学：多数意见认为宪法是“活”的，宪法条款的意义可以随着时代的发展而变化，因而法院可以在宪法这个“旧瓶子”里装入“新酒”；反对意见则主张遵循宪法的“原始意图”(original;intent)，认为宪法条文在制定之初是什么意思，现在还是什么意思——只要条文本身没有变化，而法院不应当行使超越其自身权限的修宪权。对于反对意见来说，多数意见将妇女怀孕期一分为三的做法更是没有根据的，尤其是现代医疗技术的发展使得胎儿存活期大大提前了，因而根据胎动来判断胎儿是否存活的传统做法在现代是没有道理的。最后，反对意见也不同意多数意见所做的利益平衡，认为它将在效果上鼓励孕妇为了自己方便或心血来潮而随便堕胎，从而不利于胎儿生命的保护。因此，这项判决与其说是体现了第十四修正案的意图，还不如说是反映了多数法官自己的意志，而且司法意志现在被强加在各州政府之上，使之不能有效保护胎儿生命。
   ;法院自己的反对意见也代表了社会不同方面的反对意见，因而“德州禁止堕胎案”的先例地位在判决之后并没有完全确定。如果社会阻力很大，先例也难以实施下去，因而可能会改变法院多数对这一问题的看法。更重要的是，先例并不是判决之后就一了百了，许多相关问题会以不同形式出现。如果现在各州不能禁止妇女在怀孕前3个月内选择堕胎，那么它是否可以采取不同方式限制这项权利——譬如要求妇女在堕胎前获得丈夫或男友的同意，未成年女孩在决定堕胎前获得家长的同意？在1992年的“宾州限制堕胎案”，[6];最高法院探讨了这些问题，并再次以分裂意见告终。多数意见强调了遵循先例的重要意义，肯定了1973年判决的中心思想，但抛弃了严格的三月期划分。根据更灵活的利益平衡标准，多数意见判决配偶同意的要求侵犯了妇女的自主权，但维持了家长同意等其它一些限制更小的规定。至此，有关选择堕胎的权利才算尘埃落定，1973年判决受到肯定的核心部分也作为先例最终确定下来。