2018证券监管与司法审查 ——海南凯立公司诉中国证监会案的法律分析*

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　　内容摘要;作者围绕海南凯立公司诉中国证监会一案，对行政行为的认定、行政自由裁量权、司法自由裁量权等问题进行分析，加以阐述，并对相关问题提出了自己的看法和建议。;
随着北京市高级人民法院于2001年7月5日作出终审判决，在证券界和法学界令人瞩目并且一度引发热烈争论的海南凯立诉中国证监会案暂且告一段落。但无论是该案本身还是由此引起的讨论并没有完全划上休止符[1]，笔者在本文中将围绕该案，对其中涉及的内部和外部行政行为的认定、行政自由裁量权，以及司法自由裁量权等法律问题进行分析，并提出自己的一些看法和建议。
案情简介：
1994年12月，长江旅业等六家股东共同发起成立了海南凯立中部开发建设股份有限公司（以下简称凯立公司）。1997年3月，海南省证管办向国家民族事务委员会（以下简称国家民委）推荐凯立公司作为1996年度计划内预选企业公开发行股票并上市。1997年4月和1998年10月，国家民委先后两次向中国证监会（以下简称证监会）推荐凯立公司列入1996年度A股发行计划。1998年2月证监会通知海南省证管办转告凯立公司同意其上报发行申报材料，并要求在该材料上注明列入省97年计划内。同年6月，凯立公司向证监会上报了A股发行申报材料。
1999年9月凯立公司收到了国务院有关部门转送的中国证监会《关于海南凯立公司上市问题有关情况的报告》，即：证监发（1999）39号文（以下简称39号文）。该报告称：凯立公司97%的利润虚假，严重违反《公司法》，不符合发行上市的条件，决定取消其发行股票的资格。2000年4月，证监会以其办公厅的名义作出证监办函（2000）50号文《关于退回海南凯立中部开发建设股份有限公司A股发行预选材料的函》（以下简称50号文），认定凯立公司“发行预选材料前三年财务会计资料不实，不符合上市的有关规定。经研究决定退回其A股发行预选申报材料。”[2]其间，凯立公司曾以证监发（1999）39号文为据，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院以39号文属于内部行政行为为由，裁定不予受理。凯立公司在对该裁定上诉期间，以中国证监会又作出新的行政行为（即作出50号文）为由，申请撤回了上诉，并于2000年7月针对39号文中称其97%利润虚假，取消其A股发行资格的表述和50号文认定其前三年财务会计资料不实，退回其A股发行预选申报材料的行为一并向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，要求：1、撤销被告作出的原告申报材料前三年会计资料不实，97%利润虚假的错误结论；2、撤销被告作出的取消原告A股发行资格并退回预选申报材料的决定；3、判令被告恢复并依法履行对原告股票发行上市申请的审查和审批程序。
北京市第一中级人民法院于2000年12月18日作出一审判决：1、确认被告中国证监会2000年4月28日退回原告海南凯立公司A股发行预选申报材料的行为违法；2、责令被告中国证监会恢复对原告海南凯立公司股票发行的核准程序，并在判决生效之日起两个月内作出决定；3、驳回原告海南凯立公司的其他诉讼请求。一审法院在判决书中指出：“……39号文虽是证监会对上级机关的报告，但因其对原告的申报作出了利润虚假，严重违法，不符合发行上市条件的认定及决定取消其股票发行资格的处理意见，因此，这一行为对原告的权益是具有确定力、是明确和具体的。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的规定，由于该行为与原告的利益有法律上的利害关系，且原告能够证明该行为存在，原告就可以对该认定结论及处理意见提起行政诉讼，本院亦应将其纳入本案的审理范围。……根据2000年3月16日实施的《中国证监会股票发行核准程序》的规定，股票发行核准程序为受理申请程序；初审；发行审核委员会审核；核准发行；复议。在核准发行程序中规定，对发行人的发行申请作出核准或不予核准的决定。予以核准的，出具核准公开发行的文件。不予核准的，出具书面意见，说明不予核准的理由。在受理程序中，将属于1997年股票发行指标内的企业划归该程序调整。上述法律规范均未规定不予核准的，可以退回申报材料。故被告作出的退回原告申报材料的行为，缺乏法律依据。且由于被告的退回行为是在上述法律规范生效之后作出的，按照有关溯及力的规定，被告的审批行为亦应适用并符合生效的法定程序。被告称其退回行为系依照旧有的程序规范作出的，缺乏事实依据和法律依据，本院应确认该退回行为违法，由被告予以重作。……对原告请求撤销被告在50号文中……及在39号文中所作……的认定，鉴于本院应确认被告退回行为违法，并责令其重作，故应视为该审核行为尚未作出，本案双方争议的有关认定，现尚不能对原告直接产生法律上的效力，亦不属于本案审查范围，本院不对该认定作出判断.……”
一审判决后，中国证监会以一审判决认定事实、适用法律错误为由，向北京市高级人民法院提起上诉。二审法院经审理，于2001年7月5日作出了终审判决：驳回上诉，维持原判。二审法院在判决书中指出：“……凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照‘公司、企业会计核算的特别规定’进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函（2000）50号文认定事实证据不充分。……凯立公司虽然属于《核准程序》发布之前申请的企业，中国证监会也应当在保护其权益的前提下，依照该程序对其申请作出核准或不予核准发行的决定。但中国证监会对凯立公司的申请仅以其办公厅的名义作出证监办函（2000）50号决定，退回其预选申报材料。该决定既不适用具体的法律、法规和规章，也没有依照其自己制订的的审核程序进行，一审法院判决认定该行为违法并限期重作是正确的。……证监办函（1999）39号报告属于行政机关的内部行为，且该内容已被其后作出的证监办函（2000）50号决定所函盖（原文书是“函盖”，恐属笔误，应为“涵盖”），法院已在之前的诉讼中有明确的生效裁定，故一审判决驳回诉讼请求是恰当的，……”。[3]
一、;内部行政行为和外部行政行为的认定
在本案中，一个引起争论的问题即是关于证监会作出的39号文是否属于内部行政行为，是否属于行政诉讼的受案范围。事实上，二审法院与一审法院在该问题上观点并不一致，且一审法院在之前作出的不予受理裁定与其后作出的一审判决在该问题上的看法也不一致。[4];那么，证监会作出的39号文其性质究竟如何，法院是应当将其纳入行政诉讼的受案范围还是应当将其排除在行政诉讼之外？要回答这个问题，需要对行政行为、内部行政行为、外部行政行为，以及行政诉讼的受案范围等加以分析，下面，笔者就将针对这些问题作一探讨。
（一）行政行为的界定与分类
什么是行政行为？行政行为是指具有行政职权的行政机关、组织及其工作人员在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为或者不作为。关于作为行为的表述有很多种。[5]与民事行为和其他国家机关的行为相比较，行政行为具有从属法律性、裁量性、单方意志性、效力先定性、强制性等特征，并且具有确定力、拘束力、公定力和执行力等行为效力。[6]行政行为根据不同的标准可以分为：内部行政行为与外部行政行为，抽象行政行为与具体行政行为，羁束行政行为与自由裁量行政行为，依职权的行政行为与依申请的行政行为，作为行政行为与不作为行政行为等。[7]其中，内部行政行为与外部行政行为是以行政行为适用与效力作用的对象的范围为标准划分的。所谓内部行政行为，是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为。所谓外部行政行为，是指行政主体在对社会实施行政管理活动过程中针对公民、法人或其他组织所作出的行政行为。[8]
那么，在实践中如何区分内部行政行为与外部行政行为？笔者认为，主要应考量的因素有：行政行为的法律依据、行政行为所针对的对象、行政行为所针对的事项、实施行政行为所适用的程序以及行政行为所产生的法律效果。[9]内部行政行为通常以内部行政组织管理法律规范为依据；针对公务员或行政主体作出；其针对的事项通常有关行政主体的内部组织、内部管理，以及公务员的雇佣、奖惩等；其行为的实施须按照相关的行政程序进行（例如对公务员的雇佣程序、纪律处分程序等）；其法律效果通常是对行为对象的职权、职责、职务等产生影响。而外部行政行为通常以管理社会事务的法律规范为依据；针对作为行政相对方的公民、法人和其他组织作出；其针对的事项通常有关社会事务的管理；其行为的实施须遵循一定的行政程序（例如告知程序、听取申辩程序、听证程序等）；其法律效果通常是对行政相对方的权利、义务产生影响。同时，笔者认为，以上因素应当全面、综合地加以考虑，而其中具有决定性意义的则是行政行为所产生的法律效果，如果某一行政行为对行政相对方的权利、义务产生较大影响，则本着维护相对方合法权益和督促行政主体合法行使职权的目的，对其他因素考量的标准不宜过于严格和拘泥。因为把某一行政行为确定为内部行政行为还是外部行政行为，在目前并不是所有的行政行为都能进入行政诉讼、接受司法审查的情况下，该问题就并不只是单纯的学理上的分类问题，而直接影响到该行政行为是否可诉，以及行政相对方采取何种途径寻求法律救济途径，从而对行政相对方的权利和义务产生重大影响。
（二）纳入行政诉讼的行政行为
当今行政法发展的最重要的趋势之一就是允许越来越多的公众参与行政诉讼。美国《联邦行政程序法》（1976年）第702条规定：“因机关行为而使其法定权利受到侵害的人，或者受到有关法律规定范围之内的机关行为的不利影响或损害的人，均有权要求司法审查。……”第704条规定：“法律规定可以复审的机关行为和在法院中没有其他合适补救方法的最终机关行为应接受司法审查。……”[10]而伯纳德·施瓦茨在其所著《行政法》一书中则指出，作为一般原则，谁有权利到行政机关受审讯，谁就应当有资格诉诸司法复审，反之亦然。这两种情形中的标准都是不利之影响。而法院对谁有权利作为“利害关系当事人”到行政机关受审讯的问题作出越来越宽的解释。起初法律把“明显的当事人”，即其权利和义务受到行政行为直接影响的个人，列为这种当事人，而后“利害关系当事人”的概念不断扩大，从明显的当事人扩大到竞争人，又从竞争人扩大到消费者。这种趋势并不统一，但是主流是为了公共利益，行政诉讼程序允许越来越多的人参与。[11]而美国最高法院在弗拉斯特诉科恩案中突破了只有与被司法复审的行为有直接切身利害关系的人才具有原告资格的限制，承认了联邦纳税人的原告资格。[12]
《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”在该法中并没有直接定义“具体行政行为”，但在第11条和第12条分别对可以提起行政诉讼和不可以提起诉讼的事项作了规定。其中第12条明确规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”事实上，第12条并没有排除所有的内部行政行为，甚至没有使用“内部行政行为”这一术语，而是直接规定“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”。但自1991年7月11日起施行的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）中，对行政诉讼的受案范围作了进一步规定，其中引人注目的一点是对“具体行政行为”作了明确的界定。其第1条规定：“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。这一定义似乎暗含着内部行政行为并不纳入行政诉讼之中。不过，自2000年3月10日起，该《意见》已被废止，取而代之的是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）[13]。该解释在受案范围方面，作出了不同于《意见》的规定，不再对“具体行政行为”进行界定，其第1条第1款明确规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”[14]这里使用的是“行政行为”这一概念，但对“行政行为”本身并没有作出界定，也没有使用“内部行政行为”或“外部行政行为”这些概念。同时，在该条第2款所列举的不属于行政诉讼的事项中，也没有使用“内部行政行为”这一概念。
（三）本案中39号文的法律性质及其可诉性探讨
下面再回到海南凯立诉中国证监会案，要判断39号文是否属于内部行政行为，是否属于行政诉讼的受案范围，首先得从法律依据、行为针对的对象、针对的事项、适用的程序和行为产生的法律效果几方面进行分析。《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）[15]第7条第1款规定：“国务院证券监督管理机构对全国证券市场实行集中统一监督管理。”事实上，1998年4月，根据国务院机构改革方案，国务院证券委与中国证监会合并组成国务院直属正部级事业单位，并且在国务院1998年9月批准的《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》中，进一步明确了中国证监会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。[16]因此，中国证监会作为国务院的直属事业单位，有理由也应当就有关问题向上级主管机关提交报告。同时，证监会的39号文也不是向凯立公司作出的，而是向国务院提交的关于凯立公司有关情况的一份工作报告。那么，39号文是否属于内部行政行为呢？应当注意的是，39号文所针对的是凯立公司上市问题的事项，该文认为：凯立公司97%的利润虚假，经研究决定，以凯立公司申报材料虚假为由，取消其股票发行资格。[17]虽然该文并没有直接向凯立公司作出，且该文也是在1999年9月1日由国务院办公厅秘书局通过海南省人民政府办公厅转告凯立公司的，但毋庸置疑，该文势必对凯立公司能否上市产生重大的、决定性的影响，而且可以预见将是不利的影响。因此，从39号文所针对的事项及法律效果而言，其又具有外部行政行为的性质。当然，这里存在的一个问题是：毕竟，39号文不是直接针对凯立公司作出，而证监会在2000年4月向海南省人民政府办公厅作出（该文抄送凯立公司）的50号文中认定凯立公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定，经研究决定，退回其A股发行预选申报材料。[18]那么，是否可以认为对凯立公司而言，39号文并不是一个“成熟”的行政行为，因而不宜对其提起行政诉讼，而应等证监会向凯立公司作出一决定（如50号文）之后，再针对该决定（如50号文）起诉呢？或者，正如有学者认为的那样——在这里证监会的行政行为是一个统一的整体，不应加以割裂？[19]
伯纳德·施瓦茨在《行政法》一书中论述了行政法上的一个重要原则——成熟原则。美国最高法院认为，成熟原则的“基本原理是：避免过早裁决，以免法院自身卷入有关行政政策的理论争论之中，同时也是为了在行政机关正式作出行政裁决之前，在原告当事人事实上感觉到这种裁决的效力之前，保护行政机关免受司法干扰。”[20]受指控的行政行为的效力不应是模糊不清、不确定，而应当成熟到具有最终性。至于“要判断行政行为是否是最终的行为，就要看行政裁决的程序是否达到了司法复审不会打断行政裁决的正常程序的阶段，也就是说，要看行政救济是否已经终结了，还要看权利与义务是否确定了，或者说从行政行为中是否会产生法律效果。”[21]成熟的标准是不利之影响、实际性和紧急性。而美国最高法院对成熟原则的适用逐渐趋于宽松。不再把形式作为成熟性的决定因素，并且，即便是非正式行政行为（例如行政机关发布新闻的行为），只要发生了实际的不利影响，就可受司法复审。[22]
我国目前的法律规范中，并没有直接规定成熟原则。但在最高人民法院颁布的关于行政诉讼法的司法解释中，已经相当程度地体现了这一原则。[23]其第1条第2款规定了不得提起行政诉讼的事项，其中第6项为：“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”可见，《解释》已清晰地体现了成熟原则的核心标准——不利影响。因此，笔者以为，依据《解释》，则一审法院将39号文纳入行政诉讼的受案范围完全站得住脚，其在判决书中也明确指出，因39号文对原告的权益具有确定力、是明确和具体的，与原告的利益有法律上的利害关系，且原告能够证明该行为存在，原告就可对其提起行政诉讼，法院亦应将其纳入案件的审理范围。[24]而二审法院虽然作出了“驳回上诉，维持一审判决”的终审判决，但在判决书中却清楚表明了在对待39号文的可诉性问题上，有着与一审法院截然不同的立场。二审法院明确指出，39号文属于行政机关的内部行为，且该内容已被其后作出的50号文所涵盖，法院在之前的诉讼中有明确的生效裁定[25]，因此驳回凯立公司的相关诉讼请求。[26]二审法院的判决理由似乎暗含着在此问题上与一审法院的不同态度，似乎不赞成一审法院后来对于将39号文纳入司法审查的做法。笔者认为，正如本文前述指出的那样，在我国目前的法律规范中，并没有使用“内部行政行为”这一概念（《行政诉讼法》第12条规定的是：“……（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。……”），法院能否将一切内部行政行为排除在行政诉讼之外，这本身就是一个令人质疑的问题，而法院进一步以39号文属于内部行政行为为由否定其可诉性，就更难以让人信服。因为，39号文是否属于内部行政行为又是一个颇有争议的问题。不可否认的是，39号文的作出，事实上使凯立公司没有资格上报正式的申请材料，其上市的进程被停止，因而对凯立公司而言，该行为严重影响其权利义务，而这恰恰符合《解释》第12条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”[27]的规定。至于39号文是否因其内容被50号文涵盖而失去可诉性，笔者认为，虽然39号文与50号文之间存在相当的联系，但并不能因此而否定39号文的法律效果，它明确、具体，对行政相对方的权利义务有重大影响，与相对方存在着法律上的利害关系，这些都是不容忽视的。当然，39号文与50号文都是证监会就凯立公司上市问题作出的决定，其在时间上、内容上实为一脉相承，是否可以认为39号文还不是一个成熟的行政行为，凯立公司必须等到证监会向其作出一个行政处理决定（如50号文）之后才可提起诉讼呢？笔者认为，39号文于1999年9月1日由国务院办公厅秘书局通过海南省人民政府办公厅转告凯立公司，使得该文具有效力的确定性，则凯立公司此时就已经能肯定其上市进程已受重大的不利影响，因此据此提起行政诉讼具有相当的说服力。此外，《解释》第40条规定：“行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。”应当说，这一规定对于凯立公司而言也是相当有利的。
综上所述，笔者认为，二审法院在判决中以39号文属于行政机关的内部行为，其内容已经被50号文所函盖为由，驳回凯立公司的诉讼请求，这无论从目前我国的法律规定的角度还是从学理的角度，都有可商榷之处。而笔者以为，从行政相对方与被诉行政行为有法律上的利害关系，其权利义务将因此受重大不利影响的角度，并从行政法维护行政相对方合法权益，监督行政主体合法行使职权的目的出发，将39号文纳入行政诉讼的受案范围，并无不妥。
二、;行政自由裁量权
孟德斯鸠曾指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[28]英国的历史学家阿克顿勋爵有一句著名的格言：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”[29]在行政法领域，行政自由裁量权一直是一个重要而又备受关注的问题，笔者将在下文中围绕什么是行政自由裁量权，为什么存在行政自由裁量权，行政主体应当如何行使行政自由裁量权，其相应的监督和救济机制，以及行政自由裁量权在本案中的体现等问题进行分析和阐述。
（一）什么是行政自由裁量权
什么是行政自由裁量权？通常认为，行政法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的要件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。[30]实际上，可以说行政自由裁量权即是行政主体在一定条件下所享有的一种选择权，而这种选择权必须由法律、法规赋予，其行使须依据立法目的，遵循公正合理的原则，其内容则主要包括行政主体对相关行政行为的条件、方式、幅度等自行作出判断和决定。
严格法治主义强调通过事先制定并明确公布的法律规则对政府权力进行控制。其代表人物戴雪赋予法治主义三个基本要素，其中之一乃是法治意味着“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权。”[31]但在实践中，严格法治主义的主张遭到巨大的挑战。事实上，随着社会的发展，尤其是随着经济的发展，行政管理的范围日益扩大，针对的事项日益复杂且往往富于变化，同时，在行政管理的许多领域涉及专门的知识和技术，因而授予行政主体行政自由裁量权是有效管理现代社会的必需，而事实上，在现代社会中，行政自由裁量权的广泛存在已不容否认。
既然行政自由裁量权的存在不可避免，随之而来的一个问题就是——正确行使行政自由裁量权，有益于社会发展；而行政自由裁量权一旦被滥用，其造成的危害也同样让人无法忽视[32]。那么，行政主体应如何合法、正确地行使自由裁量权呢？通常要求行政主体行使行政自由裁量权时须遵循合法、合理原则。行政主体行使行政自由裁量权须依据法律、法规的授权，须符合立法目的和法律原则，须认真考虑相关因素，公正、合理地进行。
要确保行政主体正确行使行政自由裁量权，就必须建立相应的法律监督机制和救济机制。笔者认为，对行政自由裁量权的法律监督主要包括立法监督、行政监督、司法监督。立法监督主要是指对行政裁量权的范围应进行严格界定，对享有行政裁量权的行政主体应予以明确的授权。行政监督主要是指行政系统内部对行政自由裁量权的行使进行的监督，主要体现在行使行政自由裁量权的方式、程序等方面作出限制性规定，并通过建立告知制度、申辩制度、听证制度等，有效监督行政自由裁量权的行使，维护行政相对方的合法权益。司法监督则主要通过行政诉讼，对行政主体行使行政自由裁量权的行为进行司法审查，从而起到督促行政主体正确行使自由裁量权和对行政相对方提供法律救济的作用。
（二）本案中所涉的行政自由裁量权问题
在本案中，行政自由裁量权问题集中体现于中国证监会对凯立公司申报材料的审查方面。具体而言，包括证监会审查申报材料的时限，证监会对申报材料是否具有实质审查权，以及如果证监会具有有实质审查权，则应当如何行使实质审查权的问题。
二审法院在判决中认为，中国证监会在确定凯立公司的财务资料是否真实存有疑问时，应委托有关主管部门或者专业机构进行审查确认。这就引起关于证监会对于申报材料是否具有实质审查权，以及如果具有实质审查权，应当如何行使的问题的广泛争论。由于该问题与本文第三部分将要论述的“司法自由裁量权”密切相关，笔者将在该部分中对其进行阐述，在此就不作分析。
下面，笔者主要谈探讨一下证监会行政审批的时限问题。虽然这一问题在一审和二审的判决书中并没有明确涉及，但笔者认为，这一问题在本案中实不容忽视。
正如前文“案情简介”所述，凯立公司于1998年6月向证监会上报了A股发行申请材料，在1999年9月收到了国务院有关部门转送的证监会于1999年8月20日作出的39号文。该文认定凯立公司97%的利润虚假，并决定以凯立公司申报材料虚假为由，取消其股票发行资格。2000年4月，证监会向海南省人民政府办公厅发出50号文，并抄送凯立公司。该文认定凯立公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定，经研究决定，退回其A股发行预选申报材料。
由此可知，凯立公司自1998年6月向证监会上报A股发行申请材料后，在一年零三个月之后（1999年9月），才收到国务院有关部门转送的证监会于1999年8月20日作出的39号文，而凯立公司收到50号文的时间则到了2000年4月。其间凯立公司经历了漫长的等待，那么，这种漫长的等待是否是法律、法规所要求的呢？
中国证监会于1998年5月29日颁布的《中国证监会股票发行审核工作程序》（以下简称《审核程序》）中规定的A股的发行审核程序包括：
1、预选阶段：（1）证监会下达股票发行家数指标。（2）地方政府或国务院有关产业部门推荐。（3）证监会发行部审查企业预选申报材料，对符合条件且主承销商、会计师事务所、律师事务所和资产评估机构也已出具关于申报材料有关内容符合真实、公正、合规标准承诺函的企业，受理其申报材料，并登记受理时间。（4）发行部在受理预选申报材料5个工作日内，将其分送国家发展计划委和国家经贸委，两委在15个工作日内出具审核意见。（5）证监会在自受理材料之日起25个工作日内提出预选审核意见。对符合条件的企业，同意其上报正式申报材料，并初步确定企业股权结构和向社会公众发行股票的方案；对不符合条件的企业，不予同意。
2、审批阶段：（1）地方政府或国务院有关产业部门在收到企业发行申请后30个工作日内，完成初审并出具意见，向证监会报送正式申报材料。（2）证监会发行部对符合要求的企业受理其正式申报材料，登记受理时间。（3）发行部对企业申报材料进行审核，并出具书面反馈意见。在审核过程中，发现有虚假等违规嫌疑的，证监会将组织调查。扣除企业修改材料和调查企业的时间，发行部将在20个工作日内完成企业申报材料的审核工作。（4）企业申报材料经发行部审核合格的，将在7个工作日内提交发行审核委员会审议。委员会将在充分讨论后以无记名方式表决。发审委表决通过的，方可批准其公开发行股票；发审委有条件表决通过的，该企业申报材料须根据发审委提出的要求进行修改，经修改符合要求的，方可批准其公开发行股票；发审委否决的，该企业申报材料退回有关地方政府或国务院有关产业部门。（5）证监会确定股票发行的具体时间并按程序核发准予公开发行股票的批文。
可见，《审核程序》对证监会行使职权的方式、步骤和时限作出了一些规定，但也存在一些缺点，包括没有规定行政救济程序，而且有关的时限规定也不够完整等。例如，规定了发行部审查企业预选申报材料，对符合条件者，受理其申报材料，但并没有规定发行部应当自收到预选申报材料后多长时间内必须作出是否受理的决定。同样的情况在有关审批阶段的规定中也存在，发行部对符合要求的企业，受理其正式申报材料，但也没有规定发行部应当自收到正式申报材料后多长时间内必须作出是否受理的决定。从当事人角度讲，能否说只要证监会没有要求补充或补正材料，中国证监会收到有关材料即可视为受理？总之，这些时限规定的缺乏，在实践中就极有可能导致行政相对方长时间的等待。
不过，就本案而言，尽管《审核程序》中对时限的规定有所欠缺，但即便按照该程序的规定，中国证监会的行为也有可圈可点之处。按照《审核程序》，1998年6月凯立公司上报的是预选申报材料。而证监会《审核程序》虽然没有规定发行部应当自收到预选申报材料后多长时间内必须作出是否受理的决定，但对于受理之后证监会的行为则有明确的时限要求。而在本案中，39号文是以“凯立公司97%的利润虚假，严重违反《公司法》，不符合发行上市的条件”为由，“决定取消其发行股票的资格”。即是说，证监会作出的并不是“不予受理”的决定，而证监会在预选阶段一旦受理申报材料，就应当遵守《审核程序》所规定的时限，而证监会显然没有做到这一点。此后证监会作出的50号文则认定凯立公司“发行预选材料前三年财务会计资料不实，不符合上市的有关规定。经研究决定退回其A股发行预选申报材料。”这一决定显然也不是“不予受理”的决定，本应当遵守相关的时限规定，但证监会同样也没有做到。
此外，笔者注意到，50号文作出的是“退回其A股发行预选申报材料”的决定，而根据《审核程序》，证监会在预选阶段可以作出是否受理的决定、是否同意上报正式申报材料的决定，而并没有规定证监会可以作出退回预选申报材料的决定。而按照《审核程序》，只有在审批阶段，经“发审委否决的，该企业申报材料退回有关地方政府或国务院有关产业部门”。在本案中，凯立公司并未进入审批阶段，只是处于预选阶段，难以适用该规定。因此，笔者认为，证监会50号文作出的退回申报材料的决定，在法律依据方面确有欠缺，且有违法定的程序。
1999年7月1日，《证券法》施行，该法规定了新的证券发行的核准程序。[33]其中，第16条规定：“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内作出决定；不予核准或者审批的，应当作出说明。”
中国证监会为配合《证券法》的实施，在2000年3月16日发布的《中国证监会股票发行核准程序》（以下简称《核准程序》）中取消了预选程序，其中规定的有关证监会行使行政职权所必须遵循的方式、步骤和时限主要包括：1、证监会在收到申请文件后在5个工作日内作出是否受理的决定。2、证监会受理申请文件后，对发行人申请文件的合规性进行初审，并在30日内将初审意见函告发行人及其主承销商。3、证监会对按初审意见补充完善的申请文件进一步审核，并在受理申请文件后60日内，将初审报告和申请文件提交发行审核委员会审核。4、发行审核委员会进行充分讨论后，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。5、依据发行审核委员会的审核意见，证监会对发行人的发行申请作出核准或不予核准的决定。予以核准的，出具核准公开发行的文件；不予核准的，出具书面意见，说明不予核准的理由。证监会自受理申请文件到作出决定的期限为3个月。6、发行申请未被核准的企业，接到证监会书面决定之日起60日内，可提出复议申请。证监会收到复议申请后60日内，对复议申请作出决定。[34]
可以看出，《核准程序》对有关时限、救济机制等的规定较《审核程序》完善。当然，这里存在一个问题，即对于凯立公司申请上市，证监会应当适用《审核程序》，还是应当适用《核准程序》，笔者将在本文的第三部分述及该问题。而笔者在这里试图指出的是，按照《证券法》和《核准程序》，证监会的行政审批行为在时限方面存在较为明显的瑕疵，这也是中国证监会最应该从这次败诉中吸取的深刻教训。