2018制度变迁与法官的规则选择——立足刘燕文案的初步探索

9770950

　　走某条路，但不是随便哪一条路。
　　——海德格尔
　　一、刘燕文案与本题的关联：问题的提出
　　“制度变迁”业已成为我们所处时代的一个流行话语符号，成为经济、法律、政治等领域诸多著述之中常见的一个用辞。之所以如此的原因似乎不言而喻，中国大陆自上世纪70年代末掀起的改革与开放运动绵延至今，社会生活各个方面的相应陈旧制度皆受到冲击而处于缓慢变革之中；无论是出于纯学术研究之目的，还是出于为制度新生提陈政策建议之心愿，亦或二者兼而有之，许多人尤其是学者都似乎认知到这个或类似话语（如“制度转型”）的功能之一：对原有制度及其逐渐演变过程进行描述、解释、评析或为进一步变革提供规范性构想的背景，借助此话语得以简约并固定。[1]
　　可以认为，中国大陆百姓的绝大多数都切身感受到这个简单话语所指向的复杂过程及其带来的后果，一句曾经红极一时的歌词——“不是我不明白，这世界变化快”——正是人们心态的诗意写照。在这样一个流变色彩极为浓厚的过程之中，利益格局、利益配置形式以及利益意识发生着巨大变化。而制度缓慢变迁所形成的回应滞后使得过去未曾存在过的利益保障需要由此大量产生，过去未曾强烈存在过的利益保障需要由此大量凸显。于是，公共权力机构，无论是立法机关还是行政、司法部门，都面临着一个其紧迫性似乎前所未有的课题，即如何在自身的职权范围内、遵循一定的程序对这些利益保障需要作出及时的官方安排，也就是及时的制度调整。从一个传统观念出发，制度调整或变革的基础必须由立法机关予以首先奠定，行政、司法部门只有在立法者确立的规则框架内活动才具有正当性（legitimacy）。然而，行政权运作现实并没有也从来没有接受这种观念的约束，二十几年的改革计划多数都是在行政部门的首创（主要通过行政立法）之下完成的事实足以明显地证明这一点。而法院尽管并不明显但也在司职个案纠纷解决的过程中，尤其是在对一些疑难案件的处理之中，静悄悄地作为一种推动制度演进的积极力量而存在。[2]但是，上述传统观念现实拘束力的微弱，并非喻示其生命力完全枯竭，也许更为确切的意义在于彰显其在认知推进制度变迁的公共机构及其相互关系方面僵化呆板的成分。那么，各个公共权力机构各自作为一种制度变迁推进力量，是以什么形式发挥其功能的？它们各自的正当性界度在哪里？显然，这是一个非常复杂而需要更多努力和更多篇幅才能给出一定答案的问题。本文力图关注的只是其中的一个方面，即法官在中国制度变迁的场景中究竟可以以怎样的形象出现？
　　不过，这样的追问依然在获得合理解答方面会直接遭遇统计学意义上的困难。换言之，我们似乎需要相当数量并具有揭示制度变迁功能的疑难案例，需要关于法官在这些疑难案例中的所作所为的丰富材料，才有可能就这一在普遍层面上的问题得到较为满意的研究成果。可是，一方面，笔者尚未付出必要而足够的努力于信息收集之上，也尚未在这个问题上进行过长期的思考及积累；另一方面，中国大陆迄今为止还是处于封闭状态的案例信息（体现在司法判决文书的过分简略、司法判决文书没有典籍化等方面），使得研究者必须在可能耗费较大精力收集到的信息基础上投入较多笔墨以描述案件发生及审理经过，而这样的篇幅增量本可以通过信息公开化得以避免。鉴于此，作为一个初步的尝试，本文选择了个案研究的路径，以1999年末令学界感受极大震撼的刘燕文案为立足点，展开一定的讨论。
　　之所以选择此案，考虑有三。其一，刘燕文案自开庭审理即引起广泛关注，案件前因后果、审理过程和最终一审判决乃至判决后的争论，都经过媒体大量报道而为一定范围内的公众所熟知，[3]研究者所希望的案件信息公开化程度较高。其二，此案在审理过程中使现行教育制度的积弊曝光于天下。尽管案件直接暴露的是所谓“外行审内行”的不合理的学位审核与授予制度，以及学位申请人在受到不利决定时欠缺主张权益之合理程序，但是，由案件所引发的诸如学术自由、大学自治和国家干预（通过立法、行政、司法）之关系、[4]学校管理权力之性质、[5]学校与学生之关系[6]等问题，以及虽并不具有直接关联但也应运而生的学校与教师之关系[7]等问题，都在一审判决之后成为讨论的热点。刘燕文案对于整个教育制度变迁的促动意义由此可见一斑，[8]也许，未来的制度定型将深深地刻上本案的烙印；[9]更何况，海淀区法院一审判决关于学位评审、决定程序的解释以及关于不利决定作出程序和决定送达程序的要求，本身就具有变革制度的涵义在内（这一点将在下文详细论述）。其三，正是由于一审判决在某种意义上改变了现行制度中的部分规则，所以，判决之后的讨论不仅涉及教育制度本身，更是就法官的解释和有关程序要求是否合适以及伴之而来的法官之角色或作用等问题难达一致认识。[10]揭开蒙在激烈争论之上的纷乱陆离的面纱，争执各方基于有关法官角色或作用的不同认识而对法官应选择的规则判断不一，换言之，法官在此案中的确存在选择规则的自由裁量空间。上述刘燕文案的三个特点，同时也是其成为本文个案研究对象的理由。
　　激烈争论的另一层隐喻在于本案可能涉及的法学问题较多，并且这些问题彼此纠缠而需要缜密、严谨、综合的梳理。为了探究和论述之便利，本文拟以三个方面的问题为核心，展开对所确定主题的分析理路。第一，北京大学和其学位评定委员会究竟是否可以作为行政诉讼的被告？就一个现实存在的纠纷而言，这是决定其能否成为行政案件的前提性问题。然而，这个显在的问题还与其它一些潜在的问题勾连在一起。法官为什么在一审判决中认定北京大学和其学位评定委员会是《行政诉讼法》规定具有被告资格的“法律、法规授权的组织”？北京大学和其学位评定委员会成为被告是否意味着学术自由、大学自治受到了司法无理侵犯？刘燕文在事过境迁三年之后提起行政诉讼，为什么没有超过诉讼时效而最终得以将北京大学和其学位评定委员会推上被告席位？第二，北京大学学位评定委员会作出不授予刘燕文博士学位的决定时是否违反法定程序？与之相关联的是：法官对《学位条例》第10条第2款的解释是否具有变革现行制度之意义？是否合乎一般人的理性？是否在法官职能的正当范围之内？第三，北京大学学位评定委员会在作出不授予刘燕文博士学位的决定之时及之后是否违背正当程序？深层次问题在于：法官是否具有正当权力将学术界讨论良久并达成共识的正当程序原则以权威性判决的形式植入社会生活秩序？若答案倾向于肯定，那么，法官是否可以像信手拈花那样将美丽奉献给受众？针对这些疑问，无论是漂浮于表层的还是潜埋于表层之下的，本文都将给出笔者自己的陋见，并在最后略述对制度变迁模式可能的另一个视角。
二、一个法律概念的不同面相：司法审查之门静静启开
　　1997年的某一天，一心渴望知晓自己为什么没有获得博士学位的刘燕文，在向北京大学无线电电子学系和学校有关部门询问并向教育部反映皆未果的情况下，来到海淀区法院寻求司法救济。但是，其得到的答复是不予受理，法院的理由为“尚无此法律条文”。[11]转眼两年之后，当刘燕文再次迈入同一个法院的大门时，他顺利地获得了以原告身份与母校对簿公堂的权利。为什么？难道国家制定了新的有利于刘燕文的法律规则吗？熟谙本案经过的人都会即刻非常确信地得出否定的答案，因为海淀区法院认定北京大学和其学位评定委员会具有被告资格所依据的《行政诉讼法》（1989年）、《教育法》（1995年）和《学位条例》（1980年）之中相关条款早已存在多年，丝毫没有变更之痕迹。对案件历程出现的这一现象之唯一合理说明是，法官从同样的法律规则中发现了新的理解或解释，从而使得相同的规则呈现出两种“脸谱”。换言之，尽管前后面对刘燕文请求的法官是不同的，[12]但抽出这个具体情节，可以认为法官通过解释法律而进行了“特殊意义”的规则选择。之所以言其为特殊意义，因为法官并非在两个或两个以上的规则之间进行明显的选择，而是在同一规则被解释后实际转换而成的两个“隐性规则”之间作出了抉择。这种对隐性规则的选择几乎在法律的实际运作之中无处不在，法官、行政官员乃至一般民众都可能会有此经历，其原因盖在于法律解释的普遍性，[13]以及解释结论可能的多样性。
　　那么，同一法院的法官前后是对哪个或哪些规则作出不同的解释，从而形成了特殊的规则选择？由于1997年法院对刘燕文之请求不予受理的理由（据现有的报道）是如此简单，所以，乍看之下，我们似乎无法确切地判断当时的法官究竟是针对有关受理的哪个问题认为没有法律明文规定的。法官在决定是否受理一个诉讼请求从而使行政案件得以成立、行政审判得以展开时，依照《行政诉讼法》之规定需要考虑的法律问题包括：原告是否适格；是否具有明确的被告（隐含被告是否适格）；是否有具体的诉讼请求和事实根据；是否属于行政诉讼受案范围（隐含被诉行为是否具体行政行为）；是否属于受诉法院管辖；是否超过诉讼时效；是否经过法定前置的行政复议程序。然而，若深入分析之，我们又好像可以大致把握当时法官的内心活动指向。一方面，从行政诉讼制度监督行政权之宗旨这一角度来看，上述一系列问题之中更具前提性的问题在于被诉主体是否具有行政诉讼被告资格、其行为是否可诉之具体行政行为，其余皆属次层面上的问题，尽管它们在法官作出受理决定方面都有同等的不可或缺之效力；另一方面，如果两个在一定意义上具有前提作用的问题得到肯定性结论，即被告适格且被诉行为是可诉的具体行政行为，那么，法官在决定不予受理时通常不会告知请求人“尚无此法律条文”，而会代之以“你没有任何合法权益受到被诉行为影响，所以你不是适格原告”、“你的诉讼请求不属于本法院管辖”、“你的诉讼请求已经超过诉讼时效”、“根据某某法律规定你必须先向某某机关提起行政复议”，等等。因此，可以推测所谓“尚无此法律条文”的理由应该是法官针对两个基础性问题而提出的。明确言之，法官极有可能认为，把北京大学和其学位评定委员会推上行政诉讼被告席位，把拒绝颁发博士毕业证书和不批准授予博士学位的行为作为具体行政行为而加以司法审查，在当时还没有明确的法律依据，故决定不予受理。
　　如果以上推测大致成立，那么，这里涉及的规则主要就是《行政诉讼法》的第25条第2款，即“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。”其中，“法律、法规授权的组织”是一个极为关键的法律概念。因为，就行政诉讼法的具体实施过程而言，对于像北京大学和其学位评定委员会这样的非政府组织，只有在直觉地意识到它们可能在某些情境中成为行政法意义上之法律、法规授权的组织的情况下，法官才会试图在相关的法律法规中寻找那些可能的情境，才会进而认定它们的某些行为是具体行政行为。[14]也许，1997年那时候的法官并没有直觉地意识到北京大学和其学位评定委员会可能是法律、法规授权的组织，或者稍为尖刻地假设，法官根本没有了解“法律、法规授权的组织”这一概念的意义。于是，就出现了“尚无此法律规定”的答复，潜在地构成对上述条款的狭义解释。而两年之后的法官选择了另一种明显拓宽了的解释：
　　……高等学校作为公共教育机构，虽然不是法律意义上的行政机关，但是其对受教育者进行颁发学业证书与学位证书等的权力是国家法律所授予的，其在教育活动中的管理行为是单方面作出的，无须受教育者的同意。根据《中华人民共和国教育法》第二十八条、第二十九条的规定，学校作为教育者享有按照章程自主管理的权利，行使对受教育者颁发相应的学业证书的权利，同时还有义务保护受教育者的合法权益，并依法接受监督。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四项的规定，由法律、法规授权的组织作出的具体行政行为，该组织是被告。北京大学作为国家批准成立的高等院校，在法律、法规授权的情况下，负有代表国家对受教育者颁发相应的学业证书的权力，北京大学在依法行使这一法律授权时，其作出的单方面的管理行为，属于《中华人民共和国行政诉讼法》规定的可以提起行政诉讼的具体行政行为。[15]
　　……北京大学根据《中华人民共和国学位条例》第九条的规定，设立北京大学学位评定委员会，北京大学学位评定委员会依据《中华人民共和国学位条例》第十条第二款的规定，依法行使对论文答辩委员会报请授予博士学位的决议作出是否批准的决定权，这一权力专由该学位评定委员会享有，故该学位评定委员会是法律授权的组织，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四项规定，具有行政诉讼的被告主体资格。北京大学依据《中华人民共和国学位条例》第十一条的规定，只有在校学位委员会作出授予博士学位决定后，才能发给学位获得者相应的学位证书。校学位委员会作出的是否授予博士学位的决定，将直接影响到刘燕文能否获得北京大学的博士学位证书，故北京大学学位评定委员会应当确定为本案的适格被告。[16]
　　为什么法官在1999年12月作出了这样的选择？原因较为复杂。也许，最为直接的一个原因是：在刘燕文案之前，同一法院在“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”（1999年2月14日判决）中采取了相同的解释策略。[17]虽然我国迄今为止尚未实行真正的判例制度，但是，上级法院或“兄弟”法院的判例在司法实践中实际上已经具有相当程度的参考价值，更何况同一法院？而且，人们可能认为从保障法律的一致性、稳定性、可预期性等价值出发法官应当遵循先例，其实，法官对先例的遵循不仅仅来自于法律价值的要求和民众的需求等外在约束，也同样来自于法官维护自身尊严的内在约束。“重诺守信”是一个人赢得尊严所应具有的美德，先例何尝不是一种过去的承诺，遵循先例又何尝不是一种信义？然而，对田永案解释策略的沿袭并没有使问题得到解决。为什么法官在田永案中采取了不同于1997年对待刘燕文的策略？这难道不是对某种意义上的先例的违背吗？对这一追问可能至少需要从两个方面予以回答。一方面涉及“法律、法规授权的组织”之语义和意义，另一方面涉及法官对现实生活所涌现出来的、急于敲开司法救济大门的利益之回应。
　　“法律、法规授权的组织”是一个非常模糊和不确定的法律术语，《行政诉讼法》本身并没有对这一概念予以明确的界定。行政法学界一般将其诠释为，除行政机关以外的另一类可以以自己的名义独立行使行政职能并独立承担由此产生之法律后果的行政主体。这类组织的特性包括：不属于国家行政机关系列；行使特定的行政职权；该行政职权是由具体法律、法规授予的。[18]仅就这一术语的字面涵义以及现有的学理阐释而言，其最大的致命缺憾在于，一些法律、法规在授予特定组织以权利时，并未明确权利的属性是公共行政权力还是私权利。[19]于是，所有解读此概念的人尤其是准备以此概念作为其司法推理之前提的法官，都必须面对和解决潜在的哪些权利是公共行政管理权力问题。然而，对权利或职能属性进行判断所需要的标准之确定是非常困难的。换言之，随着许多非政府组织替代国家行政机关或与之共同对社会某些公共领域进行管理，为了明确公法和私法的适用范围而需要进行的公权与私权之界分，难以在一个抽象笼统的层面上完成，而应结合个别化的情境予以自由裁量。[20]英国学者彼得·凯恩（Peter;Cane）对此的观点是：“最终，一种职能是否公共职能的问题是一个政治问题，它不可能总是以同样的方式得到解答。只要细想一下，不同国家在不同时期，是如何让保健、住房、教育以及其他像电力、交通等‘必不可少’之服务受制于不同程度的公有制和国家控制的，就可以意识到这一点。本世纪80年代，许多西方国家经历了公共领域和私人领域之间界限的重大移位。”[21]由是观之，法官在解决权利属性问题时，不能简单地局限于由法律规则和先例等构成的法律自治体系，而必须对社会发展之现实作出适度的回应。[22]
　　那么，当今中国大陆究竟发生了一些什么，促使法官直觉地意识到“法律、法规授权的组织”这一法律术语的适用，并把颁发毕业证和决定授予学位解释为行政权力的行使，从而最终使得田永和刘燕文们获得了寻求司法救济的机会？在刘燕文案的两份判决书中，我们无迹可寻，却似乎可以在田永案的判决书里觅出些许端倪：
　　在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。……为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。……[23]
　　尽管判决论理仍显粗糙，从略微混乱的逻辑关系中似乎难以找到我们所需要的答案，但现实中学校与学生在某些情境中不平等的管理关系、民事诉讼被认为并非解决由此管理关系而引发之争议的适当途径、学生合法权益遭受影响、社会矛盾得不到适时和适当的解决等等，都想必是法官曾经考虑与权衡的因素。再尽我们的目力放眼当代社会，进一步猜测（简略的判决难以证明），教育对于个体存在之人的发展前景的重要性、毕业证与学位证在一个日益“证书化”社会中的意义、学生相对于学校的传统弱势地位、合法权益保障需求的高涨等等，都可能会对身处这个社会之中的法官在处理个案时产生程度不同的、明显或潜在的影响。另外，最具直接影响力的因素是在海淀区法院受理田永案和刘燕文案之前，国内其它地区的法院已有将学校作为行政诉讼被告的先例。[24]分析至此，在因法官心理路程若隐若现于当前粗略的判决致使我们的确信与猜测并存的前提下，我们至少可以获得这样一个结论：法官并非只是简单地在运用逻辑。
　　不过，必须予以强调指出，之所以本文从上述两个方面展开，目的在于揭示法官是通过对现有法律规则内涵之弹性概念——“法律、法规授权的组织”进行诠释，借此把其对经济、政治、法律、文化等发展现实的明锐感觉以及由此生发的公平正义观念内化于逻辑形式之中，以适应社会变迁之需要。要维持法律的生命力，经验与逻辑同样不可或缺；而在形式上稳定一致的表象之下推动制度变革因素的内在滋长，是二者的最佳结合方式。