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; 一、引言
; 唐宋律对于杀人犯罪仅有刑罚的规定，而无民事赔偿责任的内容。[1] 对伤害案件，有保辜制度，但仅作为科罪量刑的准则，而不是对民事责任的规定。直到元代，才第一次在法律中作出了杀死人命应兼负民事责任的规定，也就是我们这里要研究的烧埋银。[2]
; 烧埋银（又称烧埋钱，明、清称埋葬银）的具体内容是：不法致人死亡的，行凶者在接受刑罚之外，还须赔给死者家属一定数额的丧葬费。也就是说，杀人者在负刑事责任之外，还须负民事赔偿责任。[3] 这是此前的中国法律里所没有的内容。
; 作为一项法律制度，烧埋银既是对犯罪分子的附加刑罚，更是对被害人及其家属的损害补偿。这是我们考察烧埋银的时候首先需要注意的地方，也是其研究的重要性所在。因为从烧埋银的名称看，很容易让人误以为仅仅是赔偿丧葬费。实际情况并非如此简单。
; 首先，征收烧埋银的充分必要条件是被害人的生命权遭到了侵害。其征收与否跟杀人是故意还是过失、刑罚是轻还是重，均没有关系。只要侵害了被害人的生命权，就征收烧埋银。反之，如果杀人未遂，或者并非对生命的非法剥夺，杀死的是"应捕杀恶逆之人"，[4] 则不征烧埋银。
; 其次，元朝的烧埋银脱胎自命价银，它的数量是比照命价银（也就是人命的价格）的标准来确定的。反映在数量上，元朝起初规定"烧埋银五十两"，就颇为沉重。这甚至造成了实施上的困难。明朝定为十两，虽然远少于元朝的五十两。但根据当时的物价，十两的数额，安葬死者足够敷用。[5] 据《明实录》记载，当时阵亡官军，明朝政府人给埋葬银不过二两。[6] 国子监生病故，顺天府给银也仅三两。[7]这些都说明：赔偿烧埋银的用意绝非限于支付烧埋费用，而是有很重的人命赔偿和安慰苦主的因素。当然，也含有对杀人者加重惩罚的意思。但前者应该是主要用意所在。[8]
; 因此，在烧埋银制度下，苦主不必以放弃复仇或诉讼为交换条件，即可以得到适当的补偿，以弥补其因为亲人死亡或受伤而遭受的物质损失。这对苦主来说是很大的安慰。相比命价银、[9]私和银、[10] 还有赎罪银，[11] 其进步性是很明显的。即使与现代法律"侵害生命权之损害赔偿"的规定相比，烧埋银也不为逊色。[12] 事实上，烧埋银制度对近代以来的法制和社会仍旧有一定的影响。
; 所以，对烧埋银制度的研究，不仅便于我们把握元、明、清时期人命赔偿法制的特点，对我们考察整个中国古代人命赔偿法制的特点，以及当代有关法制的特点也有窥一斑而见全豹的作用。[13]
; 关于烧埋银的起源问题，因为作者已经有专文发表，在此不再赘述。[14] 本文主要就烧埋银制度的演进（主要是在元、明、清三朝）、具体内容、实施情况、历史地位、局限性及其对近代法制和社会的影响做一简要论述，希望对这一制度之所以长久存在的历史原因有所揭示。
; 二、演变和内容
; （一）元代
; 烧埋银创自元朝，明、清均承袭元制。对元朝烧埋银的研究不仅是烧埋银研究的重要内容，也是研究明、清烧埋银的基础。
; 元朝关于烧埋银的立法很多。《元史·刑法志》记载的相关律文达五十余条。而《元典章》卷四十三则专门收录了十来则征收烧埋银的案例。[15]
; 关于烧埋银制度创立的时间，《元典章》卷四三有明确记载：至元二年（1265年）二月，忽必烈下令："凡杀人者虽偿命讫，仍征烧埋银五十两。若经赦原罪者，倍之。"《元史·刑法志》也有类似记载可为印证："诸杀人者死，仍于家属征烧埋银五十两给被害人，无银者征钞一十锭，会赦免罪者倍之"。
; 但是关于其后的演变，没有更多的资料可为印证。下文以《元典章》和《元史·刑法志》的有关记载为基础，着重论述烧埋银制度的具体内容。[16] 一是征收范围，即对哪些杀人犯罪征收，二是征收程序，即怎样征收。
; 1、征收范围。按照忽必烈时期的规定，一切杀人犯罪均须赔偿烧埋银。但这个"一刀切"的规定必然是不妥的。虽然一直没有明令废止，但随着社会的发展和认识的深入，这一规定即得到了细化和修正。
; （1）区分犯罪的具体情况，分别规定是否征收烧埋银。如"误杀"属于征烧埋银的犯罪，《元典章》列举了"牛驾车碾死人"、"车误碾死人"、"因公惊死人"、"急走车两碾死人"、"月黑走马撞死人"、"走马误撞死人"、"因斗误杀旁人"、"持刃误杀旁人"等八种情况。又如"杀死奸夫奸妇"，有征与不征两种情况，《元典章》分别列举如下："旁人杀死奸夫"、"夫非奸所杀死奸人"、"夫打死强奸未成人"，杖一百七，不征烧埋银；"夫奸所杀死奸夫或奸妇"，无罪，但须征烧埋银。[17] 这无疑有利于准确定罪量刑。
; （2）就不同身份的当事人杀人，分别做出征收规定。除个别情况外，无论贵贱，均征烧埋银。最上等的蒙古人"扎死汉人"笞五十七，"征烧埋银"；如果"因争及乘醉殴死汉人者，断罚出征，并全征烧埋银"。反之，"汉儿人杀死蒙古人，处死，正犯财产断付人家，余人并征烧埋银"。官杀民，如捕盗官"搜捕盗贼"，却将平民逮捕殴死，"杖六十七，解职别叙，记过，征烧埋银给苦主"；司法官员受贿"故纵正贼、诬执非罪、非法拷讯致死者"，"正官杖一百七，除名，佐官八十七，降二等杂职叙，仍均征烧埋银"。[18]民杀官，"主谋及下手者皆处死，同殴伤非致命者，杖一百七，流远，均征烧埋银"。
; （3）关于免征烧埋银的规定。如被害者身份卑贱（"有罪驱"、"无罪驱"、"同驱"、"放良年限未满年驱"和"为伴娼女"），虽不免罪，但免征烧埋银。杀死同居亲属或奴婢杀主，征收烧埋银没有意义，虽不免罪，但免征烧埋银。为鼓励和保护正当防卫，打击犯罪，法律还规定"杀死贼人"，不但免罪，而且免征烧埋银。
; 2、如何征收。为保证征收到位，对于限制民事行为能力人（如奴仆、疯病之人等）的杀人犯罪，法律规定由其监护人负责交纳烧埋银。如元朝私家奴仆众多，法律明确规定："诸庸作殴伤人命，征烧埋银，不及庸作之家"；"诸奴殴人致死，犯在主家，于本主征烧埋银，不犯在主家，烧埋银无可征者，不征于其主"。这就很好的区分了奴仆与主人的责任。
; 一般来说，烧埋银征银和钞。元代皇帝曾经下诏："杀人者死"，"征烧埋银五十两"，后来"止征钞二锭"。至元十九年，根据大臣耶律铸的意见，认为"其事太轻"，决定"依蒙古人例，犯者没一女入仇家，无女者征钞四锭。" [19] 《元典章》卷四十三"烧埋"条也有"女孩儿折烧埋钱"的记载。但这可能只实行过很短的一个时期，更多的情况下都是征银。另外，有些盗贼贫无以备，则令其折庸。对于实在无力交纳的罪犯，可以豁免，只执行刑罚。
; 官府是当时司法的主体，对于烧埋银的顺利征收至关重要。法律赋予官府以重要的责任。如果"被杀之人或家住他所，官征烧埋银移本籍，得其家属给之"。还有一种官府支付的情况："诸斗殴杀人，应征烧埋银，而犯人贫窭，不能出备，并其余亲属无应征之人，官与支给"。
; 所以，可以说，元朝法律对烧埋银的征收范围规定还是比较明确，对于征收程序也有比较周到的考虑，比较充分地体现了人命赔偿的本意。在制度设计上是比较完善的。
; （二）明代
; 明朝法制的奠基者朱元璋，对于元朝法制建设的历史经验是非常重视的。他多次批评元朝司法废弛、僧官控制司法的弊端，要求明朝官吏引以为鉴，不要重蹈覆辙。同时，他也非常注意吸收元朝一些行之有效的法律制度，以加强自己的统治。烧埋银即是其中之一。
; 在元末颁行的临时性法规《大明令·刑令》中，明确规定："凡杀人偿命者，征烧埋银一十两。不偿者，征银二十两。应偿命而遇赦原者，亦追二十两。同谋下手人，验数均征，给付死者家属。"这也是元朝烧埋银制度的核心内容。《大明令》除了把烧埋银数量从五十两减为十两外，文字与元律几无歧异。可以说，明初完全继承了元朝烧埋银制度。
; 但是，朱元璋的法律思想是以汉唐为宗。而汉唐以来的法律均奉行"罚则不科，科则不罚"的刑罚思想。这就与烧埋银注重人命赔偿的用意相冲突。所以，朱虽然主张"重典治国"，却并不赞成"科罚并用"（科罪之外加征烧埋银），只是单纯采取重刑，以打击犯罪。表现在法律上，洪武末年颁布的《大明律》里，征收烧埋银的杀人犯罪仅限于个别情有可原的情况，如弓箭杀人、威逼人致死等。而元朝法律里征收烧埋银的故杀、斗杀、误杀等罪都被删除了。《大明律》新增的罪名"威逼人致死"，指"凡因事（户婚、田土、钱债之类）威逼人致（自尽）死者"。[20] 这无疑有其现实意义，但它远远不能涵盖所删去的各种人命案情形。而且，这是一个很难界定的罪名，在司法上操作性不强，有"情重律轻"之弊。[21]与元律广泛的征收范围相比，明朝烧埋银范围缩小是显而易见的。这个缩小，也表明了明朝烧埋银的用意正发生变化，从主要对苦主的赔偿，转为主要对罪犯的刑事惩罚了。
; 但这种情况到明朝中期又小有改变。在孝宗修订《问刑条例》时，一个重大修改就是重新起用上述《大明令》烧埋银的规定。但是，只限于后半部分。这就是我们现在所见到的《大明律》"戏杀误杀过失杀伤人"所附条例之一："应该偿命罪囚遇蒙赦宥，具照《大明令》，追银二十两，给付被杀家属。如果十分贫难者，量追一半。"
; 此次修改主要是为补救当时片面赦宥造成的问题。因为明朝中期以后，热审、寒审逐渐成为定制，死囚得以减死者甚多。皇帝也经常会为登基、生辰、太后寿诞以及灾荒等赦免死囚。为了安慰被害人，遂恢复了追征烧埋银的规定。
; 对此，弘治元年（1488年）一名监察御史的上疏可以为证："近奉诏赦，斗殴杀人者也在宥中。《大明令》应偿命而遇赦原者,犹追银二十两,给付死者之家。今辄释之，则此虽蒙更生之恩，而与死者独薄。请如令行之。斯情法两尽矣。"[22]
; 《中国法制通史》作者认为，此处的修改使《大明令》烧埋银条原来的立法用意大打折扣。[23]其实，立法用意在《大明律》里就已经"大打折扣"了。这一次的修改实际还有进步的地方。
; 适应上述改动，《问刑条例》在《大明律》"给没赃物"条增加规定：如果"埋葬银监追一年之上，勘实全无家产变卖者，具照本犯原拟发落"。
; （三）清代
; 清朝入关之初，由于战事紧张，暂以《大明律》断案。随后出台的《大清律》基本上是《大明律》的复制品。有关烧埋银制度的内容自然也是全盘吸收。但由于社会的发展，在康熙、雍正、乾隆三朝，烧埋银制度也有一些变化和细化。
; 清朝为了防止汉化，保持满洲骑射的习俗，经常在关外举行围猎。围场内射兽兵丁因射兽而伤平人致死的情况很多。"刑律于此事向无专条"，围场依照兵部"畋猎例"的规定，"伤人者分别鞭责，追银给付被射之家"；因而致死者，仅追银两，鞭一百。乾隆三十九年（1774年），一名蒙古兵被伤致死。乾隆帝认为：围场射猎，弓箭是本分之事，失手不可饶恕。蒙古兵因伤而死，"其情甚为可悯"，"而射人之护军，情罪较重"。"人命攸关，岂可仅以罚责完结？"命"比较拳棒戏杀例"，"以斗杀伤拟绞"。[24] 随后，根据乾隆帝的指示，军机大臣就此类杀伤案件详议奏准：被害人是平人的，按照"比较拳棒戏杀例"，"拟绞监候，仍追银给付死者之家"；"如系前锋、护军、亲军、领催及甲兵等，追给银一百两；系跟役，追给银五十两。"若伤而未死，鞭责征银。[25]
; 元朝规定，家族内部的杀人，如果是分居异财的，也要征收烧埋银。明朝没有类似规定。清朝乾隆年间，因为家族械斗增多，遂在"斗殴及故杀人"条增加了相关条款，以调节日益激化的家族矛盾。嘉庆年间正式规定："两家互殴致毙人命"的，若一方死者与该方凶手不是"同居共财"者，则各征埋葬银二十两给尸亲收领。[26]
; 对于烧埋银不能到位的问题，清朝给予了前所未有的重视，并加重了有关官员的责任。"凡各项埋葬银两，地方官照数追给，取具嫡属收领，然后将该犯释放，报部存案。""若不给付"就将人犯释放，要追究有关官员的责任。[27] 对于确实"力不能交"的"过失杀人应追埋葬银两之犯"，"免其着追，将该犯照不应重律，杖责发落"。这样明确的规定是连元朝也没有的。清朝还采用了元朝折庸代替烧埋银的做法。如果"本犯自称不能给银，情愿与死者之家为奴者，即将本人给予为奴"。[28]
; 不难发现，清代关于烧埋银方面的法律规定远较元、明两代严密。
; 三、实施 情形
; 著名法律史学家瞿同祖先生曾说："法律是社会的产物，是社会制度之一，是社会规范之一。"但"社会现实与法律条文之间，往往存在一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的，形式的，表面的研究，而不是活动的，功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响等等。"因此，研究法律，"仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。"[29] 对烧埋银的研究自然也应遵循这一原则。以下综合正史和其他文献记载，分别考察元、明、清三朝烧埋银制度的实施情况。
; （一）元朝
; 《元典章》记载的大量案例，[30]是烧埋银在元朝得到实施的最好说明。另外，在元曲和明清小说里，"烧埋银"一词曾多次出现。如，康进之《李逵负荆》四："休道你兄弟不伏烧埋，由你便直打梨花月上来，若不打，这顽皮不改。"这里"不伏烧埋"即"不服判决、不服罪之意"。[31]王国维先生曾说过："（元）曲中多用俗语，故宋、金、元三朝遗语所存甚多"，"又以其自然之故，故能写当时政治及社会之情状，足以供史家论世之资者不少。" [32] "烧埋银"成为元曲习语，足见烧埋银确如正史所示，适用广泛，且影响很大。
; 但另一方面，元朝司法向以废弛著称，蒙古族统治者又崇信佛教，经常为国师的一次佛事活动，大规模纵囚，以至七八十年间，少有处决死囚之事。相比如残酷的杀戮，减少死刑当然是有进步意义的。但是罪大恶极的恶徒也因此得以逍遥法外，这只会严重破坏法制。历史记载，当时"虽大臣如阿里、阃帅如别沙儿等，莫不假是（指纵囚－引者注）以逭其诛"。[33]"豪民犯法者，皆贿赂以求免"。[34] 这样腐败的司法，又怎么能打击犯罪呢？对于苦主来说，更是难以接受。正如当时人所言："有杀人及妻妾杀夫者，皆指名释之。生者苟免，死者负冤，于福何有？"[35]
; 在这样糟糕的司法环境下，烧埋银征收到位必然是一个难以乐观估计的问题。就在明确规定着"杀人偿命仍征烧埋银"的《元典章》里，接着就有因为犯罪者贫穷烧埋银难追的补充做法，或者以劳役折算，或者以女孩代替，或者官府代偿。这样"完善"的善后措施说明烧埋银兑现率低下。在刑罚都不能得到较好执行的情况下，烧埋银更不可能有所保障。
; 另外，元朝起初规定的烧埋银五十两的数额偏重，也影响实施。前文已经说过，在至元二年到至元十九年这十七年里，司法官员将烧埋银"五十两"减至"止征钞二锭"。这说明在实践中，五十两的数额太大，缺乏征收可能，政府才会主动减征。而耶律铸建议实行的"蒙古人例"则更加沉重。《元典章》记载，有将犯人家产全部抵上，还不足以交纳，最后只好"以女孩儿折烧埋银"的。这实际就是借苦主之名，行重科之实。只怕在实践中阻力更大。
; （二）明朝
; 关于明朝烧埋银的实施情况，作为正史之一的《明史》中几乎没有记载。笔者通过南开大学图书馆网站"二十五史搜索系统"，在《明史》中仅发现一个烧埋银的案例：弘治九年（1496年）十二月，郎中丁哲审理满仓儿案时，被告人乐工袁璘"语不逊"，"哲乃笞璘，数日死"。明孝宗下令，"哲给璘埋葬赀，发为民"。[36]这里的"埋葬赀"就是丧葬费之意。
; 笔者选读宪宗至孝宗朝实录，还发现如下数条：
; 1、成化四年十一月，"日本国使臣麻答二郎于市买物，使酒手刃伤人。"宪宗"以远夷免下狱，付其国正使清启治之，"[37]"既而所伤者死"，"依律追银十两给死者之家埋葬。"[38]
; 2、成化十年十一月，一名都督同知"以私愤杖杀人"，"免问，追银十两，畀死者家为棺葬费"。[39]
; 3、成化十三年九月，吉王之国前夕，王府长史因私杖死人命。吉王出面求情，宪宗命令给付死者之家埋葬银十两了事。[40]
; 4、弘治七年三月，分守通州等处署都指挥佥事王宣"因公杖死人命"，"罚俸两月"，"追埋葬银十两给死者之家"。[41]
; 5、弘治十三年十月，"法司奉旨会官审录死罪重囚"，奏请裁处者有"十岁以下杀人应死者三人，令出钱给死者之家而释之。"[42]可见，烧埋银在明代得到了一定程度的实施。而且，大多以十两为率。
; 当然，杀人遇赦不追烧埋银的情况，在明代，尤其是明代中期以后，也比比皆是。就在孝宗皇帝下令恢复《大明令》"遇逢赦宥，追征埋银"的规定不久，"南京守御浦子口指挥崔钰为守备太监陈祖生所箠而死"，"上以祖生擅于私第箠人，奏词又多不实，当置之法，以守备任重，姑释之"，却没有按照法律规定，追征埋银。[43]
; 又如"杀一家三人"属于"十恶" 不赦的大罪。明律改元律征烧埋银为"财产断付死者之家"，明显有加重之意。但是成化年间，衍圣公孔弘绪，奸淫乐妇四十余人，勒杀无辜者四人，不过免职了事。而正一嗣教大真人张元吉，前后凡杀死四十余人，至有一家三人者，宪宗判令充军，复释还家。根本没有断付财产之说。[44]这些案例赤裸裸地暴露了封建法制的虚伪与残酷，也说明烧埋银对于社会地位高的上层人士多是口惠而实不至。
; （三）清朝
; 在清朝，烧埋银仍然得到一定的实施。在《刑案汇览》等书中，保存了许多"车马杀伤人"、"窝弓杀伤人"适用烧埋银的案例。《中华帝国的法律》一书已经有非常好的分析，[45]本文略过。笔者在此要补充的是，一些司法官员徇情枉法，竟以烧埋银来变相处理本应偿命的人命案件。
; 如《红楼梦》第四回"薄命女偏逢薄命郎，葫芦僧判断葫芦案"里，为争买英莲（香菱），薛蟠打死人命，"葫芦僧"贾雨村审理此案，门子给雨村出的主意就是多赔点烧埋银子。小说描写道："至次日坐堂, 勾取一应有名人犯，雨村详加审问，果见冯家人口稀疏，不过赖此欲多得些烧埋之费，薛家仗势倚情，偏不相让，故致颠倒未决。雨村便徇情枉法，胡乱判断了此案。冯家得了许多烧埋银子，也就无话可说。"
; 在《清史稿》里也记载了类似的两个案例。两位苦主的父亲为人"殴死"，官府判决赔付埋葬银，一为十两，一为四十两。[46]但这里的两位苦主没有就此认命，而是奋起反抗，终于报仇雪恨，并得到法律的宽恕。 |
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发表于 2018-7-24 18:16:11