2018从相关立法看中国人权保障的法律框架

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　　　引言
　　人权近年来一直是中国与西方之间的一个焦点争议问题1.如果把双方的分歧看作对立的两极，两极的一端是国际人权组织和许多西方国家政府对中国人权状况的严厉批评立场，而另一端是中国政府自我辩护及反批评的立场；一边是批评中国人权特别是在政治权、公民权方面少有进步，一边是强调中国人权特别是在生存权、发展权方面成就巨大并宣称中国人「享受着前所未有的人权」2，双方在对中国人权状况的评价上似乎相距甚远.
　　看来关键是找到一个合适的观察分析角度。中国的人权状况是在变化中的3，这既是政府政策调整的结果，也反映了中国社会整体环境的变化。政策调整最重要的形式之一是立法（在中国的情况下这里所指的立法是广义的，包括各种相关的法律、法规的制定、存废和修正）。立法是代表政府统治意志的政治行动，主要目的在於规范变动中的社会关系和行为。本文将从立法的切入点来分析中国人权的现状，因篇幅所限我们的讨论不能涵盖立法的所有方面，而且我们只在中国现存的法律框架内讨论与人权相关的立法，并不涉及立法的合法性和正义性的问题4，我们的讨论也基本不包括执法的问题.
　　中国还不是一个真正的法治（Rule of Law ）国家，政府也承认「有法不依，执法不严」的现象广泛存在，因此许多人对立法在中国的真正作用表示怀疑。我们认为，立法作为一种最有约束性、最正式的方式来规范社会行为，其潜在的影响是巨大的。立法是对权利与权力关系最权威的界定，提供了人权保障的法律基础.即便对政府来讲某些立法行为或签署国际公约的做法可能只是一种表面的姿态，但如人所说，一代人虚伪的承诺也很可能成为下一代人的追求社会正义的斗争信条5.
　　因为中国尚没有专门的人权法案，也没有人权法庭这样的制度性的法律建筑，我们将主要讨论作为立法成果的法律框架在人权保障上的作用，在此基础上观察中国人权政策的基本状况和发展走向。本文通过具体分析中国的宪法、刑法与刑诉法、和行政法等在与人权相关的领域的情况来解释中国建立了一个甚么样的人权保障的法律框架。我们试图表达这样一个基本观点：中国在人权保障方面的相关立法是一种带有中国法律传统印记的朝向宪政建设的进步，其总趋势是增强人权保障的法律功能；但亦有两个特点，一是人权保障的重点、范围、程度发展不平衡；二是立法以不损害现政权的统治，特别是以不损害政府推动经济发展的能力为底线，具体表现为经济立法优於其它权利保障立法。同时中国的立法行为也呈现出一种向西方为主的现代法律体系的标准趋同乃至「接轨」的趋势。但如果把立法的权利保障行为看作是中国宪政建设的中心组成部分，有两个明显的缺失将限制其进一步的发展；一是缺乏对权力系统的制度性制约，其解决恐怕只能是在民主合法性的基础上重建整个权力系统；二是立法的权利保障不是建立在人权「自然法」的基础上而是「法律权利」，所以人权的法律保障仍缺乏根本的道德正义的内涵6，其解决涉及中国法律体系的根本转型。这两个重要的缺失也是造成西方与中国在人权上争议的主因，但短时间内其彻底的改变十分困难.我们认为将立法及其建立的法律框架作为在当前中国社会人权保障的一个「制度主体」来对待也许是一个可行的现实主义的选择。
　　宪法、实用主义的宪法修正与「法律权利」
　　法国1789年「人权宣言」十六章用「凡权利无保障，权力无分立之社会便无宪法」的声明昭示了现代宪政体制下宪法的核心是「保障人权、限制权力」。这两项原则密不可分，因为对人权的主要威胁来自政府的公共权力，人权大都是在抵抗权力的情况下实现的，不真正限制权力就无法真正保障人权。宪法若不是以保障公民权利和限制政府权力为宗旨便不可能建立真正的宪政。中国自1949年以来曾颁布过四部宪法；1954年宪法基本上是依照前苏联宪法的模式所订，虽比较完整但存在根本性的弱点许多延续至今7；而1975年宪法和1978年宪法，一是在文革动乱中所修，一是急定於文革刚结束时「四个现代化」的狂热中，均不足为道；现行宪法──1982年宪法，其主旨是回归54宪法的精神但服务於新时代改革开放之需要。值得注意的是在此之后的三次重要宪法修正。其中1999年修正案特别增加了「依法治国」的条款（第5条），表明了政府欲行宪政的态度，这对一个「人治」传统根深蒂固的国家而言，无疑具有进步意义.总的来说，1988，1993，1999年宪法修正案的重点是承认和保障经济改革的成果、在法律上承认经济所有权关系的变革，试图理清私人产权的法律地位以及在法律上认可（实际上是「追认」）中国「后公有制」经济的多样性8.修宪虽说试图重新界定个人权利，但主要是在社会、经济领域调整限制个人自由的程度与方式，其主要目的并非限制国家权力，所以未触及国家政治权力结构的变化9.这从宪政建设的角度说几乎是一半内容的缺失，也许这就是为甚么许多人说中国仍然是有名义上的宪法但无宪政10.不过这些以经济改革的实用主义目标为主导思想的修宪行为初步界定了个人经济权因而奠定了其法律保障基础，从人权进步的角度讲意义重大。私有经济是一个修宪中的核心问题，从中国社会主义的公有制意识形态和与其相联的法律角度看，在宪法中承认私有经济其实就根本上动摇了中国的公有制经济制度。但为了经济改革的需要，这个承认既成事实的修宪又必须完成；而从基本人权角度说，尽管修宪的经济实用主义倾向十分明显，私人财产权的确立和个人经济权的增强都是人权保障的重要法律建设.
　　不过1982宪法在人权保障方面的缺失亦很明显.首先，人权保障的范围仍不足。虽然宪法第二章对公民的政治、经济、文化和人身等诸多权利予以保障，但比较中国已签署并通过人大立法程序确认的三部重要的国际人权公约而言却仍存在着一些人权保障的空白11，比如罢工自由、迁徙居住自由、思想自由等。事实上，有些公民权利条款曾经出现在中国宪法中，后来被取消了，比如「罢工自由」和「迁徙、居住自由」。1982宪法取消「罢工自由」的理由是工人阶级是国家的主人，罢工本身不利己也不利国家，无存在的意义12.但是随着多元所有制市场经济的建立，宪法在此类权利上的缺失和模糊不利於保障工人的基本人权13.而取消「迁徙、居住自由」的直接原因是1958年后建立的城乡二元制户口制度。1958年1月9日全国人大常委会通过的「户口登记条例」将个人纳入单位或街道，以城、乡区别编制户口，并严格控制人口迁移，尤其是针对农村人口（第10条）；并在具体实行时附加了许多不合理功能，造成城乡人口在教育、就业、社会保障，甚至政治权利的不平等14.
　　其次，宪法在保障公民权利的同时却又附加一些限制条款和附加条款，甚至法条前后矛盾。比如，在规定了公民宗教信仰自由的同时（36条）又在宪法序言中要求全体公民坚持马列主义，在总纲中要求公民接受唯物主义教育；在规定了「一切权力属於人民」的同时，又在宪法序言中否定了公民对政治体制和执政党的选择的权力15.
　　同时，宪法的权利保障有明显的中国法律传统印记。宪法提出「任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务」（33条3款），这既表达了保障权利的承诺，又申明权利和义务的相互依赖关系，与中国传统法理学认为权利和义务是统一的观点一致。不过细究之下，如果国家权力的合法性在於得到公民的授权和对公众根本利益的保护，其中就包含对公民权利的正当性与不可侵犯性的肯定，而公民义务不应是决定其权利有无的条件。中国宪法在公民义务上的超常重视表明权利的给予和义务的完成都是对国家政权而言，以其为中心的。由此说，法律保障权利固然是进步，但其内在逻辑表明权利是国家「赋予」的「法律权利」，这些权利可以给予就可以限制甚至收回。这里先於法律的人的自然权利是没有的，从来没有人权「自然法」的地位。这正是中国在人权法律保障上与西方法律体系的根本分歧的原因之一16.
　　最后，宪法作为国家的根本大法，具有最高的法律权威，应该是最具稳定性和规范性的。并且宪法的制定、修改、废止等都应有严格的程序并保持立法宗旨的一贯性。然而在中国1949年后的50余年间，先后颁布了四部宪法、一部宪法性文件「共同纲领」及若干修正案，明显缺乏稳定性和严肃性，宪法的权威性远未建立起来。