2018从成文法的构成看司法法治主义下的审判逻辑

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　　[论文概要] 司法法治主义要求司法审判必须依法进行，绝不能超越法律之外，这是法治从宏观上对现代司法审判逻辑的规定。从微观上，司法法治主义要求以法律规范模式为主要裁判模式。法官审判案件有三个重要内容，对法律规范的认知，对案件事实的构建，将客观事实解释为法律规范设定的事实。与法律规范模式相比，法律原则裁判模式有其独特的逻辑。了解审判在微观上的逻辑对于正确认识审判过程和把握好案件的审理有基础性意义。
关键词：审判逻辑 法律规范 法律原则 事实
法制现代化的伟大进程正在我国波澜壮阔地展开，这一进程需要一系列现代法治理念来支撑和指导，其中一个重要方面即法律的形式化。这一重要理念体现到审判领域，就是要求司法形式主义，而司法形式主义的实质正是司法法治主义。司法法治主义的要义之一就是适用法律的严格合法性，这就要求司法审判必须依法进行，绝不能超越法律之外，仅凭非法律依据断案。（1）这是现代法治对审判的最基本的要求，也是法治从宏观上对现代司法审判逻辑的规定。那么法治从微观上对现代司法审判的逻辑又是怎样规定的呢？本文试从成文法构成的视角来作一展示。
一、 法官裁判的模式结构
审判过程实际上是通过法律的适用这一中介环节，把法律规范的抽象设定和普遍要求，转化为社会成员的具体单个的行为，法官的任务就在于把一般法规应用于特殊情况下的具体事实，从而使司法判决具有可靠的预测性。（2）而法官要把法律规范和具体事实联系起来，主要是通过严格的形式逻辑推理。这一形式逻辑集中体现为著名的三段论公式：
T→R
S＝T
S→R
在处理具体案件时，法官要以法律规范作为三段论的大前提，将案件事实作为小前提，从而推导出一个司法结论。即使在英美法系中，法官也是先要搜集上级法院或本院从前的有关判决，从这些司法先例中归纳出一个一般原则，再以演绎之法将此一般原则应用于具体案件之中。法律的逻辑推理甚至可以全凭法律和案件事实之间的逻辑关系，而不受非法律和非逻辑因素的影响。比如，戏剧《威尼斯商人》中的鲍西娅战胜夏洛克所依靠的正是逻辑，而不是别的什么东西。
因此，法官要运用形式逻辑的推理方法，必须先构建这两个前提。首先是构建和掌握作为大前提的法律规范。所谓法律规范，是实在法的基本要素之一。法理学界认为，构成实在法的基本要素包括法律规范、法律原则和法律概念。法官根据法律条文进行审判，就是根据这些要素来对纠纷进行区分、构建与裁断。所谓法律规范，是指由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的具有严密逻辑结构的行为规则，它预先设定了确定的、具体的事实状态，也赋予了确定的、具体的法律后果，确立了确定的、具体的权利和义务。所谓法律原则，是指可以作为法律规范的基础或本源的具有综合性的、稳定性特点的原理和准则，它具有高度的概括性，不预先规定任何确定的、具体的事实状态，也没有赋予确定的、具体的法律后果，因而也没有确定具体的权利和义务。（3）相应的，法官裁判的模式也就有两种，一种是严格的形式逻辑推理模式，即规范模式，一种是利益衡量与价值判断模式，即原则模式，有人称之为辩证推理模式。规范模式作为一个严格的形式逻辑推理模式，是审判的一般形式，尤其在成文法国家，绝大多数案件都通过这种方式得以解决。而原则模式不能直接通过一个形式逻辑的推理得到结论，它的结论主要在逻辑以外的事物的运动联系中去得到，但这不是审判获得结论的一般形式，而只能是特殊形式。这种裁判模式结构不只与逻辑有关，更与法治的要求有关。为了排除判断的任意性、专断性，就要采用形式逻辑的推理，形式逻辑推理是一种可以获得共识的有效思维方法，体现的是一种思维上的必然。如果离开形式逻辑的推理，不是依据法律规范进行案件的裁判，而是直接采用利益衡量与价值判断进行裁判，那么因为利益的不一致，就很可能不能获得共识，结论极可能是力量的对比与较量的结果，因而可能是一方意志的专断和独霸。这与法治要求的一致性（如同样的案件同样对待）、平等性（任何合法利益都应当获得同等的关怀）等价值原则是直接矛盾的。另外，就法律调整的角度而言，也是通过法律规范作为中介的，而不是通过法律原则作为中介的。（4）因而根据原则来裁判案件不是一般形式。只有依据法律规范进行形式逻辑推理来处理案件才符合法治的上述价值要求，才是裁判的一般模式，才符合司法法治主义的内在要求。
二、法律规范的结构
而要正确运用法律规范，还要深入了解法律规范的结构。在成文法下，法律规范有着特定的结构。法律规范的逻辑结构的构成要素可以分为三种：即前提条件、行为模式和法律后果。前提条件是指法律规范所规定的适用该规范的条件或情况，说明在什么时间、地点和条件下，某个社会关系才由这一法律规范来调整。在具体的法律规范中，规定时间效力、空间效力和对人的效力的那一部分，属于法律规范的前提条件。行为模式是指法律规范中规定行为规则本身的部分。这部分确定了人们的行为目标和模式，具体指明了人们的权利和义务，是法律规范的核心部分。行为模式可以分为三类：（1）可以这样行为；（2）应该这样行为；（3）禁止这样行为。第一类行为模式赋予了作为或不作为的权利，与之相应的规范是授权规范。第二类行为模式设定了积极作为的义务，与之对应的规范是命令性规范。第三类行为模式设定了消极不作为的义务，与之相对应的规范是禁止性规范。后两种规范合称为义务性规范。这两个构成要素，我们可以将其归纳为规范设定的事实这一概念。而这一事实从思维的角度看，则是立法者在总结经验的基础上，在其思维中构建的关于某类需要予以规范的事实（包括事件和行为）的理想的观念对象，因而它既有很强的具体性，又具有高度的抽象概括性，是某类事实的外延和内涵的统一体。法律后果是指法律规范中规定的遵从或违反法律规范时所导致的法律后果的部分。法律后果可以分为两类：（1）肯定性法律后果，即法律承认某种行为是合法、有效的，并加以保护。（2）否定性法律后果，即法律认为是违法的，无效的，并加以制裁。法律规范的上述三种结构要素是有机地联系在一起的，缺一不可。法律规范的行为模式，即对某种行为许可、命令或禁止，往往是通过对这种行为所赋予的法律后果体现出来的。同时，这种划分作为一种逻辑结构，不一定会、通常也不会都表现在同一个法律条文中，在多数情况下，可以将前提条件省略或隐含在其他条文之中。（5）但法官在适用法律规范时，却必须要形成一个完整的结构，尽管很多时候是下意识完成的。也正是法律规范的存在，使得审判中的“格式化”成为可能和必须。
三、 事实的构建
法官在掌握了法律规范后，另一个重要工作内容，就是构建形式逻辑推理的小前提，也就是确定案件事实。
在理论上，对于所谓案件事实还有不同的理解和认识。我国学术界和实务界一般使用“法律真实”和“客观真实”的称谓，分别指客观上实际发生的案件事实和法院在审判程序中认定的事实。一些外国学者也将案件事实区分为“形式上的法律真实”与“实质真实”。前者是指法律上的事实认定者（法官、陪审员）按照法定程序和证据规则对案件事实的认定，而后者则是实际发生的案件事实。从其涵义来看，与“法律真实”和“客观真实”并无二致。通说认为，客观事实就是通常所谓的客观真实、实质真实，是实际发生过的“原汁原味”的案件事实，是实际存在过的事实真相，也就是哲学上所说的指反映事物本来属性和面目，符合客观实际的事实；而法律事实则是所谓的法律真实，是指法院按照法定程序和证据规则对客观事实的“重现”或“复原”，是在审判程序中认定的案件事实。法律事实基本上是客观事实与法官主观认识的统一，具有主客观的统一性。（6）
但是客观事实与法律事实这种两分法并不完全符合审判的实际情形，实际上审判中案件事实有多个层次。先来看一个例子。苏力教授在他的名著《送法下乡》中研究过一个关于耕牛搭伙的案件（事实上苏力教授《纠缠于事实与法律之间》这一整章及全书都极富启发意义）。（7）这个案件涉及到了几个不同的事实。其一是在历史的时空中曾经发生过的客观事实，笔者称之为原生事实。其二是双方当事人用非法律术语陈述的事实，其三是法官依据证据规则确认的事实，其四是关于合伙的法律规范中设定的合伙的构成要件事实。其五是法官将确认的事实归属为某种法律规范事实，也即与规范设定的事实比较后获得的事实。在这个案件中就有这样的五层事实。其实不独这个案件中是这样，其他案件莫不如此。可见，审判中的事实有五个层次，而不只是客观事实与法律事实两个层次而已。
对这几个层次的事实，笔者认为，原生事实属于客观事实。而法官通过程序法与证据法查明的事实则仍然属于客观事实范畴，只不过这种事实受到人的主观认识能力的制约而与原生事实状态可能不能完全同一罢了。这一意义的客观事实与案件原生事实一般应当是趋于一致的，这是一个原则性的规律，但由于人类认识能力的局限，二者之间有时的确存在差距，但这一差距主要存在于细节，一般不存在于要素与结构，而事物的规定性则主要决定于要素与结构，因此不能因为存在差距就否定法官查明的事实就是客观事实这一主流趋势。因此所谓案件的客观事实就是指法官依法查明的事实，而非当事人自述或其认知的事实。而法律事实首先是指法律规范设定的事实，它带有抽象性、普遍性，是思维中抽象的具体。而把查明的事实解释成法律规范设定的事实，一般叫定性，也就是归类，这是一个比较同异的过程，比较同异是通过构成要素及结构来进行的。有人认为，“传统的所谓司法上的事实争议，通常是如何通过各种最多也是第二手报道的事实来重构过去发生的案件始末或真相的问题”，（8）而在法律语境没有提供一个模型来概括这一事实的情况下，如何把法官查明的事实解释成法律规范设定的事实，就是一个法律问题，而不是事实问题，比如，法律中并没有“搭伙”的概念，这是一个民间概念，当法官是否把它解释成合伙这一法律模型时，这就是一个法律争议。但笔者认为，这是一个法律规范设定的事实和法官查明的事实往复互相比对、互相接近、求同去异的过程，是一个寻找两个事实的同一性的过程，而不是单纯的事实或法律问题。规范设定的事实就象事先做好的衣服式样，法官查明的事实就象一块布，这块布并不天然就符合某种式样（当然并不排除有天然就符合某种式样的），而是要通过法官进行剪裁后才可能符合，而怎样才能剪裁得最符合，则全靠法官通过锻炼形成的剪裁技术或艺术。通过这么一个过程，法官得到的即将适用一定法律后果的所谓事实，才是个案的法律事实。这里的法律事实是已运用法律概念予以改造过了的事实，是一种用法律术语重构了的事实，而非原生事实，也非当事人用普通语言构建的事实。这种事实背后既有一套严格的科学的程序和证据来支持，又有一套完整的严谨的实体规范中关于事实的构成来支持，是最完全意义上的法律事实。
可见，那种认为不能把“以事实为根据”中的事实理解为客观事实的观点是不正确的，把客观事实从审判过程中排除出去的观点更是没有道理的。客观事实与法律事实在审判过程中都有其固有的地位，排除客观事实，法律规范就失去了解释、适用的对象，排除了法律事实，客观事实就没有一个评价、“格式化”标准，更谈不上对客观事实进行处理，因为这等于排除了法律规范。客观事实和法律事实需要人的认识来联系起来，都是一个完整认识过程中的一部分。
审判过程中，纠纷——原生事实——法庭调查——程序法、证据法——客观事实（程序事实、证据事实），此过程中的辩论内容则是证据是否存在，是否能由证据推导出某个结论，这些结论能否构成某种事实或构成一个怎么样的事实——一个连续的过程——客观事实的构成。在这一个过程中法官除了运用程序法以外，在判断证据、事实方面依靠的只能是经验、常识以及已有的科学结论，法官在这方面并不比别人包括当事人高明，英美的陪审制度中陪审团可以确定案件事实的合理性也在于此，在形成、构成客观事实上，法官并没有应当享有独占权、垄断权的合理依据。这跟人的认识能力和认识材料有关，与有无实体法律知识及实体法律知识掌握的程度无关。这是一个科学的认识过程，不依赖于实体法律而进行。依赖的程序法一般并不对这一认识的对象有实质性的影响，即程序法一般并不能改变这一对象的存在与否以及存在状况。程序法主要是保证人们认识这一过程的平等、公正、公开，以及由谁引发这一过程及引发者的责任，当然广义的程序法也提供认识的路径。
把法律规范中关于规范设定的事实的构成要素与查清的事实因素联系起来，需要进行比较。客观事实（即法官查明的事实）经过对接、逆向同一、解释、贯通、合一、互相满足、互相充实、完满、置换、重合、重叠、交叉、交集这样一个过程，从而获得实体法规范设定的事实。此过程中也有辩论，但辩论的内容是此种客观事实是否能够或应当解释成某种法律事实——即实体法规范设定的事实和客观事实是如何存在同一性的，客观事实是否构成此唯一的法律事实，是否还可以构成别种法律事实，即是否还与别种实体法规范中设定的事实有同一性。为什么要解释成构成此种法律规范中设定的事实，为什么不能解释成构成别种法律规范设定的事实？此过程完全是思维的交锋，与实体法律规范知识的有无、多少有直接的、根本的、成正比的关系。这就是平时所谓的案件的定性。定性是一个过程，比较、比对、选择的过程。定性不是一开始就能确定的，而是在客观事实确定下来后才开始进行的。在此过程前的定性只能是一种先入之见，不是必然正确的。个案法律事实有两个来源或支柱，一是客观事实，二是法律规范设定的事实。二者的共同拱起的才是法律事实。这个过程也就是苏力教授所谓的“格式化”过程。
从法官审判使用的工具－－语言－－来看，由于法官是通过语言来描述案件表象，用语词将客观的任何维度的空间都在平面内展示出来，而不留下认识的褶皱或黑洞，加之语言本身有很多的分枝，同一表象可以有很多种语言描述，因此从语言学的角度看，当存在法律术语与普通语言的区分时，就把客观事实解释成法律规范设定的事实而言，法官是在确定不同系统的语词之间的同一性或相似性以及语词与表象即事物间是否存在同一性或相似性。虽然人们常提起霍姆斯的名言，“我们想的应当是事，而不是词”，（9）但语词本身对人们认识表象即事物却有着巨大的制约作用。法律术语构建事实往往是通过特征来完成的，也就是仅通过部分被认为是重要的要素来构建的，包括法律概念的形成。而无论是概念、事实还是规范，都是通过要素、要素在时空内的分布即结构来得以描述的。因此，法官在将客观事实解释成法律规范设定的事实时，也要通过对不同系统的语言进行对接，对语词所表示的表象的要素及其结构进行比较，才能将不同系统的语言所表述的概念相置换，并最终确定这些语词和概念所指的事实是同一表象。这似乎是一个很科学的过程，然而由于法律语言系统是人为的，又是开放的，因而这一过程就有很大的人择性，从而导致失去寻找同一性和相似性的终极标准，法官断案在很多时候正是在这里争议不下，茫然无措。就象苏力教授所举耕牛案例中，法官对搭伙到底是不是合伙谁也说服不了谁一样。
然而经过这么一个“剪裁事实”（10）的“事件的社会格式化”（11）和“事件的公文格式化”（12）过程，把法律事实构成了，于是判决就很简单，法官裁判只要进行后果部分的置换操作就是了。当然这个置换也不完全是机械的，有时要在一定的幅度内进行选择。最后将置换所得按原规范的形式结构（句子要素结构）联贯起来，于是就得到一个新判断，这就是案件的法律判断。
也由此可见，把审判程序机械地分为法庭调查和辩论两个阶段是不明审判的一般逻辑的机械做法，因为实则审判程序各阶段都有辩论，只是内容不同罢了。也由此，法律文书的说理的重点就在于，一是客观事实认定的道理，即法官是如何根据现有证据推出事实存在与否、存在的状况的结论的，二是为什么把客观事实解释成、抽象成某一法律规范设定的事实，即证明客观事实与法律规范设定的事实之间存在同一性的置换关系，同时还要驳倒存在其他的可能置换——一般是当事人提出的其他同一性。而法官——尤其是上下级法院的法官对案件的理解主要正是在两个方面可能存在不同，一是客观事实的认定上，二是把客观事实解释成何种法律事实上不同。