2018论国家考试立法

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　　摘 要：中国是具有悠久考试历史和考试文化的考试大国。一直为社会关注焦点的国家级考试，是国家认定人才、选拔人才和评价人才的基本制度，是维护社会公正和促进社会有序运行的重要机制，承载着促进人才流动以及人力资源的开发与配置的功能。 目前，考试管理和考试环境存在的诸多问题，折射出考试法制建设的严重滞后和考试法律的缺位。规范考试管理，实行依法治考，由全国人大制定考试基本法，维护考试的公平公正与安全有序，已成为社会发展的必然要求。
　　关键词： 国家考试；依法治考；考试基本法
　　
　　中国是具有悠久考试历史和考试文化的考试大国，从隋朝大业三年(公元607年)开始实行分科考选文武官吏后备人员的科举制度到1905年清朝政府废除科举的近1 300年中，科举考试对中国乃至世界的政治、文化产生了极为深远的影响。美国学者克拉克说：“以科举考试为核心的中国文官行政制度的创立，是中国对世界最重要的贡献之一。” 有的西方学者甚至称之为“中国的第五大发明”。当今世界各国，考试已被广泛地运用于各个行业和领域。考试作为科学公正地认定人才、选拔人才和评价人才的有效机制，在人力资源开发与配置中所发挥的重要作用，已越来越得到社会的普遍认可。
　　近年来，随着竞争的日益激烈，考试环境和考试管理存在诸多问题，制定考试法，规范考试管理，保障考试的公平、公正和有序，发挥考试在构建和谐社会，维护群众利益和社会稳定方面的重要作用，已成为社会发展的必然要求。
　　
　　一、我国考试立法的现状
　　
　　据统计，目前我国在全国范围内统一组织实施的各类考试有242项，涉及到国务院所属的几十个部门，无论参加考试的人数，还是考试项目与规模，都居世界首位。在各类考试中，每年应考人数在10万人以上的大规模考试有20多项，如普通高等学校入学考试、高等教育自学考试、硕士研究生入学考试、国家司法考试、公务员考试、英语等级考试等；每年报名参加国家统一考试的人数中，国家教育考试超过5 000万人次，公务员考试达200多万人次，各类专业技术人员职业资格考试人数超过?1 000?万人次，直接参加考试管理与服务的人员亦有数百万人之多，是名副其实的考试大国。以普通高校招生入学考试为例，参考人数2004年为723万人，2005年为867万人，2006年为946万人，2007年达到1010万人，创历史新记录［1］。考试承载着公平公正选拔、认定、评价人才，促进社会运转以及人力资源的开发与配置的功能，一直是社会关注的焦点。考试的公平、公正与安全不仅关系到考试本身的与信誉质量,而且关系到公共利益和社会秩序，重大的考试作弊和考试安全事件甚至对整个社会的公平与公正产生直接的影响。
　　伴随着考试种类与作用的变化，与考试相关的利益群体已经牵涉到社会的很多方面，围绕考试已经形成了庞大的考试辅导、培训市场,多种社会主体，包括有关的行政机关、考试机构、其他社会组织以及托福考试等海外考试的举办者,都成为了考试的利益相关方，考试领域出现了许多不容忽视的问题。
　　一是考试设置缺乏制约，出现了某些领域考试过多，证书过滥，考试扰民的问题。目前，我国仅全国性的职业资格考试就有197项，水平认证考试有24项，各种职业证书考试名目繁多，对有的考试的设置目的和必要性没有进行很好的调查和论证，缺乏相应的法律和现实依据。有的考试种类过多，各考试之间功能重叠，且组织考试的部门或者社会组织各自为阵，互相之间缺乏应有的沟通与协调，如计算机应用技术认证考试就有10余种，分别由不同的部门和机构设置和组织考试，情况比较混乱。甚至出现同一种职业能力考试由不同部门分别设置和组织实施，而且互不承认，致使应考人为了取得某一职业资格证书而重复参加不同部门组织的考试。过度而又缺乏规范和秩序的国家统一考试，不仅造成了社会资源的浪费，而且给应考人带来了极大的不便。
　　二是考试领域的公权力缺乏有效制约，考试组织与管理体制不健全，对各种考试的举办、组织和管理缺乏统一的规则。由于考试项目由国家有关行政管理部门设置并组织实施，从中央到地方都自上而下对口设置了如“考试中心”、“考试管理中心”、“考试办公室”等办考机构，配置专门工作人员，实际上扩张了行政机关的管理职能。有的政府强势部门集考试的设置、举办、组织实施与人员录用（取）于一身，考试收费的标准，考试经费的使用，试卷的评判与考试成绩的合成，办考的质量与效果等，难以受到有效的外部监督。个别地方的行政管理部门利用行政权力设置考试项目，并强制特定群体的人员参加考试，从考试中获取不正当利益，损害了考试的公平公正原则。
　　三是考试安全问题突出，考试作弊的手段和方式不断推陈出新，考试的公平原则受到严峻的挑战。有考试就有作弊，古今中外概莫例外。但是近些年来，全国性考试曝出的作弊案件，或者由学校、考试主管部门出面组织，或者考场内外相互配合，或者考试工作人员、个别行政管理部门协同作弊，出现了专门以考试作弊牟利的非法团体和服务链，呈现出作弊目的利益化和产业化倾向；作弊方式由朋友帮忙演化为雇请职业枪手代考，或者由社会某些人员甚至学校领导、教师组织一部分学生代替应考人参加考试，呈现出作弊主体多元化和组织化的倾向；考试作弊工具也由当初的纸条、BB机、作弊背心，发展成为利用手机、无线耳机、作弊笔、针头摄像机、无线发射台等专用设备，呈现出高科技化态势。随着网络技术和现代科技的迅速发展，影响考试安全的因素还将呈现出多样化的特点,必然严重威胁到国家考试的安全。
　　四是考试机构的权力与应考人的权利严重失衡，对应考人的合法权益缺乏有效的法律保障。考试法律关系的主体包括考试管理者和应考人。在这种法律关系中，双方主体的法律地位和权利义务是不对等的。就目前情况看，在我国凡是国家统一组织实施的考试都是实行强制性标准，即考试项目、参加考试范围、考试科目由考试主管部门统一确定；考试的难易程度由考试主管部门颁布的考试大纲来调控；应考人的条件由考试主管部门规定,考试结果的使用由考试主管部门通过确定最低分数线来控制。而对于前述范围、条件、标准等，应考人均无从协商，更无权改变，只能遵从。这就与民事行为强调民事法律关系主体双方的平等和合作有明显的区别。由于考试的结果往往会对应考人的权利和切身利益产生重要影响，而在考试组织实施的实践中，如果考试机构有意隐瞒考试信息，或者由于考试机构工作人员的故意或者过失而造成应考人考试成绩失真，或者考试成绩评价、使用存在不公平和不公正的情况，应考人均无法知晓，也难以维护自身的权益。与此同时，在考试过程中发生的因为考试管理行为而引发的法律纠纷和行政纠纷，还缺少有效的解决途径和明确的法律依据。
　　与目前考试领域存在的上述现实问题相对应，我国考试法律制度建设严重滞后，存在明显的法律空白，无论从立法的层次、内容，还是法律规范之间彼此的协调统一上看，都远远不能适应依法治考，规范考试行为，确保考试公正有序的要求。主要表现在：
　　首先，考试立法跟不上形势发展的需要。据统计，我国目前与考试有关的法律法规及规范性文件有3 000多部，其中绝大多数是规章以下的规范性文件，法律位阶低，甚至有的全国性统一考试是以每年发一次《通知》的形式作为设置和举行的依据。有的考试虽然是依据法律设置的（如国家教育考试是依据《教育法》，公务员考试依据《公务员法》等），但是这些法律中也只规定了考试的名称和目的，至今尚无一部法律对考试的设置、组织实施的规则、考试法律主体的权利与义务等内容作出统一、具体的规定。比如在教育考试法制建设上，国务院在1988年颁布了《高等教育自学考试暂行条例》，是迄今为止我国层次最高的一部国家教育考试行政法规，但是由于已经“暂行”了整整20年，有的规定已经不能对改革开放30年后的今天的现实发挥规范和指导作用。此外，国家教育委员会1991年颁布的《普通、成人高等学校本、专科招生全国统一考试工作规则》、全国考委1998年颁布的《高等教育自学考试考务、考籍管理工作规则》以及2004年4月中共中央宣传部、教育部、公安部和国家保密局联合颁布的《国家教育类考试安全保密规定》和教育部颁布的《国家教育考试违规处理办法》等，均为部门规章。其他如财政部2001年颁发的《注册会计师全国统一考试违纪作弊处罚规则》(后进行修改，于2006年8月9日发布《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》)、司法部2005年7月29日发布的《国家司法考试违纪行为处理办法》以及卫生部1999年发布的《医师资格考试违纪处理暂行规定》等等，也都属于部门规章。这些部门规章对规范国家考试行为，维护考试公平公正和应考人的合法权益，保证正常的考试秩序，发挥了重要的作用。但是由于其位阶偏低，法律效力有限，对考试违纪和严重的作弊行为，尤其是有组织、有预谋、精心策划的利用现代科技群体作弊的行为的控制和约束显得力不从心。这方面的事例可以说不胜枚举。例如：2008年1月18日是全国硕士研究生入学考试开考前的一天，山西省太原市公安局草坪分局汇丰派出所民警例行治安检查时，在九丰路某高校附近的一家旅馆内发现一个考试作弊窝点，当场抓获三男两女和作弊用的无线电发射台、无线对讲机、手提电脑、电子表等摆满一桌的通讯设备。在此后的两天考试中，在山西省无线电管理委员会的积极配合下，仅在4个考点就发现23起作弊事件，涉及44人（全省参加研究生考试总人数为40 456人）。但是紧接着发生了令人尴尬的一幕：1月20日研究生考试结束后，数十名参与作弊者被移交太原市公安局文保分局，办案民警对他们做了详细笔录，“问题确实很严重，令人气愤”，但是翻遍法律条文，竟然找不到他们触犯了哪一条。一番教育后，民警只得将这些肆意践踏考试公平者们“释放”回家，以观后效［2］ 。类似的严重作弊情况在每年举行的各类国家级考试中都有发生。由于法律的缺位，致使严重的考试作弊行为没有得到应有的惩处和遏止。这也是多年来考试作弊愈演愈烈、日益猖獗的一个重要原因。
　　 其次，考试领域存在大量的法律空白，严重影响着考试的公平公正。这方面存在的主要问题有：考试设置无法可依，考试设置机关及考试机构的职责不清，权限不明；应考人的权利没有明确的规定，缺乏应有的保障；考试机构及其工作人员为维护正常考试秩序所采取的一些必要措施(如对正在作弊的当事人搜身、收缴作弊工具等)没有法律的明确授权；没有从法律的角度为考试安全提供有力的保障，对考试工作人员、社会人员和应考人的作弊行为缺乏有针对性的法律责任，惩戒的力度明显不足，造成考试作弊成本低，难以有效地遏止肆无忌惮的考试作弊行为；法律责任体系不完备，对散布虚假考试信息，通过作弊牟利等严重干扰考试秩序，危害考试公平原则和安全的行为缺乏处罚的法律依据，有关部门对考试的监督管理职责不明，工作不到位；对揭发检举考试违规作弊行为缺乏鼓励和奖励性规定；等等。据报载，2006年9月全国执业助理医师资格考试前，河北省保定市祺佑考试培训中心在街上散发了大量广告，声称只要交钱，保证可以通过考试；双方还可以签订合同，如果没有通过可以退款。据应考人介绍，祺佑考试培训中心向报考执业助理医师的每位应考人收取2 400—3 400元不等。向报考执业医师的每位应考人收取4 500—5 500元不等；9月23日考试当天，按照该“中心”的要求，应考人来到位于保定师范专科学校附近的一个旅馆，每人领取了一个夹层中有磁片的钱包和一只微型耳机，并交500元押金。因为交了钱，不少应考人基本上没有看书。但是在考试过程中，应考人并没有如预期那样接收到答案，直到离考试结束还有10分钟时，才从耳机里听到一个声音：“枪手无法离场，请考生自己答题。”——因为本次考试纪律很严，不允许应考人提前交卷，雇佣的“枪手”没办法出场，答案自然就无法传进考场了。因此，超过1 000人的考试，有数百人交了白卷。考试结束后，应考人立即赶到了祺佑考试培训中心，却见到大门紧闭，人去楼空，打电话也无人接，遂报警［3］。此案例的关键问题在于两点：一是为数甚多的应考人抱着自己不学习，通过考试作弊过关的心理期待而趋之若鹜，形成考试诚信集体缺失；二是对祺佑考试培训中心的欺诈行为,考试前居然没有任何部门出面予以制止，也没有应考人向有关部门反映，法律在这里出现了盲区。
　　 第三，法出多门，各行其是，对考试违规行为的处罚标准不统一。由于没有统一规范的国家考试法，各种国家级考试具体实施的依据仅仅是部门规章和政策性文件，致使各考试主管部门在其制定的规章和实施规则中，对考试的管理、考试违规行为的处理标准等问题上，规定各异，各行其是，加之彼此之间缺乏沟通和协调，在处罚力度的轻重掌握上存在较大的差异。比如，对于考试中“交换答题卡、答题卷或者考试试卷；由他人在考场外协助答题以及由他人冒名代替或者代替他人参加考试的行为”，《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》第10条规定“由省级注协给予其取消当年全部科目考试成绩和5年内不得参加注册会计师考试的处理” ；《国家司法考试违纪行为处理办法》第7条第二款则规定“由省(区、市)司法行政机关决定给予其两年内不得报名参加国家司法考试的处理” ，二者的处罚规定竟有3年之差。另外，对同类考试中的违规行为的处罚也存在不一致的问题，如《国家教育考试违规处理办法》第9条规定“考生有第六条、第七条所列考试作弊行为之一的，其当次报名参加考试的各科成绩无效”。但又特别规定：“参加高等教育自学考试考生，视情节轻重，可同时给予停考一至三年，或者延迟毕业时间一至三年的处理，停考期间考试成绩无效。”这里显然对参加高等教育自学考试的应考人处罚偏重。由于对同样的考试违规行为处罚标准的不统一,对维护考试的公平和正常考试秩序带来了不利的影响。
　　
　　二、我国考试立法应当注意解决好的几个问题
　　
　　考试不是简单意义上的一般性社会活动，它直接关系到人的受教育权和发展权，关系到应考人的前途与命运。对于我国这样有悠久考试历史和考试文化的考试大国而言，制定考试法既是维护考试公平公正、规范考试秩序和确保考试安全的需要，也是维护社会公共利益和公民合法权利，传承与创新考试法律和制度，推进考试制度的改革，构建科学公正的人才培养与选拔机制的需要，对完善我国的法律体系，加强法制建设必将产生积极而深远的影响。笔者认为，我国考试立法应当注意解决好这样几个问题:
　　(一)关于考试立法的定位
　　为规范考试管理，实行依法治考，需要制定考试法，通过考试法划分考试类别，明确考试设置权限，确定考试性质，调整考试关系，规范考试行为，界定考试作弊。因此，考试法应当是真正意义上的国家大法，具有统一性和权威性，应当定位为规范各类考试行为的基本法，为各类考试的设置与举行确立基本的法律准则，并为制定和完善各类考试法规和规章提供依据；应当遵循行政法的基本原则，重点规范和制约考试设置和实施中的公权力，平衡各考试主体之间的权利义务关系，维护公民参加考试的权利，保障考试的公平公正与安全有序。
　　（二）关于考试法的调整范围
　　我国各种考试名目繁多，参加考试的人员也不尽相同，其影响力各有大小。目前我国的考试主要有三大类：第一类是为选拔人才而举办的各种选拔性考试，比如普通高等学校和成人高等学校招生入学考试、全国硕士研究生招生入学考试、公务员录用考试等；第二类是为证明具有某种能力和水平而举办的各种资格认定考试，比如国家司法考试、高等教育自学考试以及注册会计师、注册建筑师、税务师、执业医师等职业资格全国统一考试；第三类是办学单位为检验受教育者学习掌握知识的情况而举办的各种考试，如各级各类学校举行的期中考试、期末考试、毕业考试及各单位内部组织的各种测试性考试等。笔者认为，前两类考试是由国家有关机关或者经国家批准的社会组织面向社会公开举行的、具有公共性和公益性的国家统一考试，考试的结果对应考人的受教育权、工作权、发展权等权利能够产生直接的影响，具有权利相关性，应当是考试法的调整范围。
　　 (三) 关于考试行为应当遵守的法律原则
　　国家统一组织考试的行为是一种公权行为而非私权行为，而且是公权行为中的行政行为，具有行政行为的所有特征，即以国家行政机关为主体，以应考人为相对人的行使国家考试权的行为。考试体现了国家意志，世界上任何一个国家的行政权力中，都必然包含考试权，只是其具体的行使主体和方式存在一定的差别而已，而这些差别并不影响考试权的国家性。考试也是国家认定人才、选拔人才和评价人才的基本制度，是维护社会公正和促进社会有序流动的重要机制。公民的参考权属于公民的宪法权利。国家行政的目的不仅在于保障公民参考权的实现，而且负有维护公平公正的考试秩序的责任，即在考试的整个过程中，从组织报名、实施考试、试卷评判、成绩的公布与使用到对考试中的作弊行为的制裁，都体现对应考人应试权的尊重和保护。从法理的角度分析，可以将考试制度视为一种崇尚程序正义的程序制度。正是基于程序正义理念的运作，赋予了现代考试制度不容置疑的权威性。
　　在现代法治社会，国家考试既要强调纪律层面的规范，更要重视将其纳入立法的视野；既有赖于纪律、规章等非正式制度的弹性约束，更需要法律这一正式制度的刚性规制。笔者认为，作为规范考试行为的考试法，应当遵循以下法律原则：
　　1.考试法定原则 即考试的设置应当由国家法律和行政法规规定，考试机构和应考人的权利与义务由法律规定，考试的组织与实施严格依法举行，避免考试行为的随意性。
　　2.考试中立原则 各种国家级考试应当实行考用分离、考教(培训)分离，即考试由与考试结果使用无关的国家机关或者国家批准的社会组织独立组织实施，考试机构不得参加与考试内容相关的培训与教育等活动。
　　3.公开、公平、公正原则 “公开”即国家级考试向全社会公开，包括通过法定的途径向社会发布考试信息，在法定的期限内向社会公布试题、答案参考和考试成绩，公开录用（取）结果等。“公平”是考试的生命线，是社会对考试的基本要求，其包括：坚持依法治考，体现考试面前人人平等，给公民以公平竞争的机会；通过多种手段保证考试过程的公平性和考试结果的准确性。“公正”原则要求符合报名条件的公民参加考试平等，获取考试信息平等，根据考试结果录取（用）的机会平等，因考试违规受到的处罚平等，申请考试争议裁决的权利平等等。
　　4.监督原则 即各类国家级考试不仅要建立健全自身的监督机制，还要通过相关的工作制度和工作程序接受主管部门、社会公众、应考人和社会其他方面的监督，让考试置于阳光下操作。