2018论司法证明的基本范畴

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　　  司法证明，即司法活动中的证明，或者说，为司法裁判服务的证明。由于司法证明活动存在于各种诉讼过程之中，所以也可以称为“诉讼证明”，或简称为“证明”。证明的基本含义就是用证据来明确、说明或表明。此概念貌似简单，其实很复杂，因为人们在使用这个语词的时候可以表示不同的含义。例如，证明可以表示从已知到未知的推论活动；可以表示支持某种观点或论断的说明活动；可以表示为某人或某事作证或担保的行为；还可以表示各种具有证明作用的文书。即使在法学领域内，学者们对证明的概念也有不同的解释。例如，有人认为“诉讼中的证明……是指司法机关或当事人依法运用证据确定或阐明案件事实的诉讼活动”①；有人认为“证明就是认知案件事实的理念运动和具体过程的统一”②；有人认为证明“是指诉讼主体按照法定的程序和标准，运用已知的证据和事实来认定案件事实的活动”③；也有人认为“证明就是国家公诉机关和诉讼当事人在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐明系争事实、论证诉讼主张的活动”④；还有人把证明分为广义的和狭义的，狭义的证明是指“司法机关和当事人依法运用证据对案情中未知的或者有争议的事实查明的诉讼活动”，广义的证明包括“证明过程、证明程序、证明对象、证明责任、证明标准”⑤。上述观点的差异，既反映了人们对“证明”概念的不同理解，也反映了证明概念本身的复杂性和多义性。与此相关联，人们在使用与司法证明有关的概念或语词时也存在着含混、模糊、乃至混乱的现象。因此，我们有必要对这些语词进行清理和规范，并进而明确司法证明的基本范畴。
  一、证明主体与证明客体
  证明主体与证明客体是研究司法证明问题时必须明确的一对重要范畴。在哲学上，主体与客体是相对而言的。主体是认识者，客体是被认识者；主体是行为的实施者，客体是行为的承受者；主体一般指人，客体一般指事物，包括作为认识或行为对象的人。明确司法证明的主体和客体，对于制定证据规则以及研究证明责任与证明标准等问题，都有重要意义。
  （一）司法证明的主体
  司法证明的主体即在司法活动中进行证明的人。从广义上讲，凡是在诉讼过程中进行证明活动的人，都是司法证明的主体。以刑事诉讼为例，在我国目前仍具有职权主义性质的阶段式诉讼模式下，侦查人员、公诉人员、审判人员、被告人及其辩护律师等都可以进行证明活动，因此都属于证明的主体。但是从狭义上说，只有在诉讼过程中提出事实主张并承担证明责任的人才是证明主体，那么在刑事诉讼中就只有公诉人和被告人才是证明的主体，侦查人员、审判人员和辩护律师就都不具有证明主体的资格。
  广义的证明主体也可以理解为行为意义上的证明主体；而狭义的证明主体则可以理解为结果意义上的证明主体。仍以刑事诉讼为例，侦查人员、审判人员和辩护律师在诉讼过程中都可以进行证明活动，因此都是证明行为的主体。但是从结果上看，他们却不是证明的主体，因为他们并不承担诉讼证明的结果。就诉讼中的事实主张而言，侦查人员进行的证明活动是为公诉人服务的，辩护律师进行的证明活动是为被告人服务的，而审判人员的证明活动是为其认定案件事实服务的，因此，他们都不是证明结果意义上的证明主体。换言之，在刑事诉讼中，承担证明结果的主体只是公诉人和被告人。
  不同的证明主体在诉讼中地位不同，其证明案件事实的方式和角度也有所不同。在刑事诉讼中，当事人是为保护自己的合法权益而进行证明；律师是为保护其委托人的合法权益而进行证明；侦查人员是从揭露犯罪和证实犯罪的角度来进行证明；检察人员是从审查起诉和支持公诉的角度来进行证明；审判人员则是从裁断有罪无罪和定罪量刑的角度来进行证明。
  在此，我们有必要区分证明主体与证明手段。所谓证明手段，即证明主体为证明自己的事实主张而使用的方法、措施和凭据。由于证明手段也具有证明的功能，而且也可以是由人来完成的，所以容易与证明主体相混淆。例如，在诉讼过程中，证人和鉴定人的活动也是要证明相关的案件事实，也具有证明的性质，但是他们不属于证明主体，而是证明主体实现其证明目的的手段。案件当事人在诉讼过程中的身份比较特殊。在民事诉讼和行政诉讼中，原告人和被告人都是证明主体，这是毫无疑问的。但是在刑事诉讼中，由于受职权主义诉讼模式的影响，也由于法律规定了被害人陈述和被告人的供述与辩解是证据形式，所以人们很容易形成一种错误观念，即检察官和法官才是证明主体，而被害人和被告人都是证明手段。其实，在自诉刑事案件中，被害人是证明主体；在公诉刑事案件中，被害人不是证明主体，但是在附带民事诉讼中是证明主体。至于被告人，无论在公诉案件还是自诉案件中，都是证明的主体，而不是证明的手段。明确这一点，对于在刑事诉讼中保护被告人的合法权利以及转变司法人员的诉讼观念，都具有特别重要的意义。
  （二）司法证明的客体或对象
  在我国的诉讼法学界，人们一般都把证明客体与证明对象作为相同的概念来使用⑥。实际上，在诉讼活动中，证明对象有两种含义：其一是证明的接受者，即证明活动要说服的对象，如法官；其二是证明的承受者，即需要证明的案件事实，也就是证明客体。虽然把证明对象狭义地解释为需要证明的案件事实并无错误，但这种解释容易掩盖另外一种证明对象，即作为证明接受者的人，而这也是司法证明理论中一个相当重要的问题。
  在司法活动中，证明客体主要指需要用证据证明的案件事实。研究证明客体具有非常重要的意义，因为证明客体是证明活动的中心环节。一般来说，证明活动都是从证明客体出发的，是围绕证明客体展开的，也是以证明客体为归宿的。
  在理解证明客体的概念时，应该注意考察证明客体的基本特征。首先，证明客体是以诉讼主体的事实主张为基础的，没有主张的事实一般不能成为司法证明的客体。在民事诉讼中，原告方的诉讼请求中都包含有事实主张；在刑事诉讼中，检察官代表国家和人民提出的犯罪指控也包括事实主张。其次，证明客体是与证明责任密切相关的。凡是证明客体，都要有相应的证明责任；所有证明责任，都是针对一定证明客体而言的。第三，证明客体是必须由证据加以证明的案件事实。如果某个案件事实是无须证明的或者不证自明的，那么它就不属于证明的客体。第四，证明客体以实体法律的规定为依据。因为，诉讼主体的事实主张都是依据实体法律的规定提出的，所以，实体法律规定的具体案件事实的构成要件往往就是证明客体的基本内容。
  我国法律对证明客体没有直接做出明确的界定，但是刑事诉讼法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”根据这条规定的精神，与犯罪嫌疑人、被告人是否有罪及犯罪情节轻重的事实，都属于证明的客体。最高人民法院于1998年9月2日发布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第52条规定：需要运用证据证明的案件事实包括：(1)被告人的身份；(2)被指控的犯罪行为是否存在；(3)被指控的行为是否为被告人所实施；(4)被告人有无罪过，行为的动机、目的；(5)实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；(6)被告人的责任以及与其他同案人的关系；(7)被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；(8)其他与定罪量刑有关的事实。上述法律规定和司法解释，是研究和确定刑事诉讼证明客体的依据。在此，还有两个问题需要讨论：第一是程序法事实能否成为证明客体的问题；第二是证据事实是否属于证明客体的问题。
  所谓程序法事实，是指那些与案件本身没有关系但是对解决某些诉讼程序性问题具有法律意义的事实，包括关于回避的事实、关于耽误诉讼期限的事实、关于不应采用刑事强制措施的事实、关于违反法定诉讼程序的事实、关于变更执行依据的事实等。例如，一方当事人要求法官或者鉴定人回避，那么他应该说明其要求回避的事实理由，如该法官是另一方当事人的亲友，或者该鉴定人与另一方当事人有共同的利害关系。这些事实就是所谓的程序法事实。
  在程序法事实应否成为证明客体的问题上，证据法学界有不同的观点。有些学者认为，程序法事实应该属于诉讼中证明的客体，因为这些事实是司法机关做出相应裁定或决定的基础，而且是需要提出请求或主张的一方用证据加以证明的。有的学者则认为程序法事实不属于诉讼中证明的客体，主要理由是诉讼中的证明客体应该仅限于实体法意义上的事实，即对诉讼结果或司法判决有直接意义的事实。我们认为，这种争论并没有太大的实际意义，因为，无论叫不叫证明客体，当事人提出类似回避等程序请求时都要有事实依据，都要用证据加以证明。当然，程序法事实与案件事实具有不同的性质，案件事实是诉讼活动中主要的证明客体。
  关于证据事实应否成为证明客体的问题，学者们也有不同的观点。有的学者认为，所有证据事实都应该成为证明的客体，因为任何证据都需要查证属实，也就是说，任何证据都需要由别的证据来加以证明。有的学者认为，直接证据事实不应该成为证明的客体，或者说不必单独列为证明的客体，因为它就是案件的主要事实；但是间接证据事实应该列为证明的客体，因为间接证据必须互相印证、互相连接，才能构成案件证明的完整链条。还有的学者认为，证据事实根本就不是证明的客体，因为所谓的证据事实是用来证明案件事实的，属于证明的手段，人们不应把手段和对象混为一谈。
  笔者认为，证据事实不属于证明客体。虽然证据也需要印证或佐证，但那属于对证据的审查评断，和对案件事实的证明不一样，不能因为证据需要审查判断就把它说成证明的客体。证据是证明案件事实的根据。如果说证据事实也是证明客体，那么证据就不仅是证明案件事实的根据，也是证明证据事实的根据。于是，这就会导致自我循环的定义，如证据是证明证据的根据；证明客体是由证明客体证明的客体。其实，“证据事实”的说法本身就值得商榷。关于“证据事实”的概念，学者们有两种解释：一种观点认为，证据事实是指证据本身，因为每一个证据也可以看作一个事实；另一种观点认为，证据事实是指每一个具体证据所表明或说明的、与案件有关的事实。第一种解释把每个证据本身视为一个事实，例如，侦查人员在一起杀人案件的现场上发现了一封与案件有关的信。这封信本身也是一个事实，所以叫证据事实。但是，这封信就是证据，再称之为“证据事实”，确有画蛇添足的嫌疑。第二种解释把每个证据所反映的案件事实称为“证据事实”，例如，现场上发现的那封信的内容反映了某人与死者的暧昧关系，这个事实就是证据事实。然而，这很容易与案件事实混淆起来，因为这个事实本身就是案件事实，再称之为“证据事实”，纯属多此一举。
  如前所述，证明客体是未知或者有争议的案件事实。如果是已知或者没有争议的案件事实，当然就没有必要进行证明了。这里所说的“已知事实”，包括众所周知的事实、可以推定的事实、已经确认的事实等；这里所说的“没有争议的事实”，主要指一方当事人提出而且对方明确表示承认的事实。在证据法上，这些事实被称为“免证事实”。最高人民检察院于1999年发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第334条规定的免证事实包括：(1)为一般人共同知晓的常识性事实；(2)人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实；(3)法律、法规的内容以及使用均属于审判人员履行职务所应当知晓的事实；(4)在法庭审理中不存在异议的程序事实；(5)法律规定的推定事实。最高人民法院于1992年发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定的免证事实包括：(1)一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；(2)众所周知的事实和自然规律及定理；(3)根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；(4)已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；(5)已为有效公证书所证明的事实。
  证明客体的基本内容是由需要证明的案件事实构成的。在刑事案件中，作为证明客体的案件事实，应该包括犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪的事实，罪重或罪轻的事实，以及应否承担刑事责任的事实。虽然案件事实是复杂多样的，但是形形色色的案件都是由一些基本事实要素构成的，而这些事实要素就是证明客体的基本内容。刑事案件的事实要素可以简称为“七何”（英文中的七个“W”），即何事(What;matter)、何时(When)、何地(Where)、何情(How)、何故(Why)、何物(What;thing)、何人(Who)。
  刑事案件事实的构成要素与犯罪的构成要件之间具有密切关系。犯罪的构成要件包括犯罪的主体、犯罪的客体、犯罪的主观方面和犯罪的客观方面。那么，“何人”往往指犯罪的主体；“何事”反映着犯罪的客体；“何故”可以在一定意义上说明犯罪的主观方面；“何时”、“何地”、“何情”、“何物”则从不同角度说明犯罪的客观方面。证明了案件事实的构成要素，也就证明了犯罪的构成要件。因此，这些都是需要用证据加以证明的案件事实，都是证明的客体。当然，不同案件的具体情况不同，证明客体的重点也会有所不同。
  二、证明手段与证明方法
  （一）证明手段、证据方法与证明方法的概念
  证明手段是我国证据法学者近年来经常使用的一个概念，但也是含义颇为模糊的一个语词。有些学者在其著作中使用了“证明手段”的说法，但是并没有给出定义或解释。例如，卞建林教授主编的《刑事证明理论》一书第八章的题目就是“刑事证明手段”，作者并没有直接解释这个概念的涵义。由于该章的主要内容是讨论证据问题的，所以似乎可以把“证明手段”就理解为证据。不过，作者在行文中既有“证据是证明手段”的说法⑦，也有证据形式是证明手段的说法——“证据的形式，又称为证明手段，它是证据的种种表现形式”⑧。吴宏耀和魏晓娜两位青年才俊在其大作《诉讼证明原理》一书中两次把“证明手段”作为章的标题：第四章“证明手段——证据裁判原则”；第五章“证明手段——证据规则”⑨。然而，作者也没有给出证明手段的定义，似乎证据裁判原则和证据规则都是证明手段的基本内容。于是，证明手段就成了“大家都明白也都不明白”的概念。
  在中国内地地区，证据学者在20世纪90年代以前很少在正式文字中使用“证明手段”的说法，大概因为“手段”一词似乎带有一些贬义，而且属于非正式用语。后来受中国台湾证据学者的影响，这个概念开始被人们接受。台湾著名证据学家陈朴生先生在《刑事证据法》一书中说道：“证据，乃为证明要证事实，使臻明了之原因，亦称证明之手段，即依据已知之资料，以推理其事实之存在或不存在是。”⑩按照陈先生的解释，证明手段指的就是证据。
  “证据方法”的概念大概来源于大陆法系国家，然后经过日本学者的翻译与中国学者的再翻译，引入了汉语。例如，日本的《民事诉讼法》著作中就有这样的论述：“证据方法是指作为认定事实素材的人或物，分为人证与物证。人证就是把人作为证据方法，经过对人的询问所得到的被询问人所作的陈述即可作为认定事实的材料，通常有证人、鉴定人及当事人三种；物证就是把物作为证据方法，经过检查物证所取得的认定事实的材料，通常包括书证和勘验物两种”(11)。中国台湾地区的陈朴生先生在其著作中也使用了“证据方法”的概念。他把“证据”一词的含义归纳为五个方面，第一个方面就是“证据方法，指得供调查之物体。因其方法之不同，得分为人的证据方法与物的证据方法二种。前者，如被告人、证人、鉴定人等；后者，如证物是”(12)。
  在我国大陆地区出版的证据学著作中，作者一般只是在讨论证据概念时简要介绍“证据方法”的观点，且多持批判态度。例如，在1985年出版的高等学校法学试用教材《证据学》中，作者只把它作为一种关于证据定义的学说略做介绍：“认为证据是确认待证事物或事项的方法。主张这种说法的学者说：‘凡一切法律上之方法，除辩论外，用以证实或否认司法调查中各事项之真情者，谓之证据。’这种说法，把司法人员在诉讼中运用证据查明案件真实情况的各种证明方法，同证据本身混为一谈，当然也不可能对什么是证据作出正确的回答。”(13)樊崇义教授在其主编的《证据法学》教材中也把“证据方法”作为与证据概念相关的基本概念进行介绍：“所谓证据方法是指诉讼中可以作为调查对象的有形物。例如，物证、书证、各种人证等等。其实，按照辨证唯物主义的世界观和方法论，证据就是客观存在的实实在在之物，不易（应为‘宜’）把证据问题，概括为证据方法。”(14)
  卞建林教授在其主编的《刑事证明理论》一书中对“证据方法”的概念做了相当全面的阐述，而且介绍了汪翰章主编的《法律大词典》（上海大东书局1934年出版）和郑竞毅、彭时编著的《法律大辞书》（商务印书馆1940年出版）中关于“证据方法”的解释。按照前者的解释，证据又被称为“证据方法”，包括两层含义，一是提供用以确认事项的资料的人或物；二是用以确认事项的资料本身。按照后者的解释，证据方法也有两层含义，其一是发现证据之手段，例如询问证人或鉴定人，查阅证书及勘验等；其二是证明证据之材料，例如证人、鉴定人、证书及勘验之标的物。卞教授指出：“其中第一个含义易之以‘证明方法’、‘取证方法’或者‘收集证据的方法’更便于理解。”(15)
  我认为，“证据方法”的语词构成不太符合当下中国内地地区汉语的语言习惯。“方法”一般是针对某种活动或行动而言的，因此我们可以说“证明方法”、“证据调查方法”、“证据审查方法”等；也可以就某个学科或生活领域而言，如“哲学方法”、“化学方法”、“法学方法”等。但是，“证据”是表示一种事物的名词，没有活动或行动的含义，也不是学科领域(16)，因此，“证据方法”之说就让人感觉有些别扭。然而，20世纪30-40年代的中国以及当前中国台湾地区使用的书面汉语在较大程度上沿袭了古汉语的习惯，所以证据一词既可以做名词使用，也可以作动词使用。当其作为动词使用时，意为“据实证明”，犹如当前中国大陆地区所说的“证明”(17)，因此其组成“证据方法”的语词并无不妥。我们在学术研究中可以相互借鉴，但不宜简单地生搬硬套，否则，就会导致语言使用上的混乱。
  所谓“证明方法”，是指证明主体运用证据证明案件事实的方式、办法和手段。在汉语中，“方法”和“手段”本来是近义词，因此从字面的含义来看，证明方法和证明手段这两个概念的含义也应该是相似的。所谓“证明手段”，也就是证明主体为证明自己的事实主张而使用的方法、措施和依据。但是按照上述语言使用习惯，“证明手段”实际上指的就是各种各样的证据。于是，证明手段和证明方法这两个概念就有了比较明显的差异：前者指的是证明的依据，后者指的是证明的方式和办法；前者强调的是用什么去证明，后者强调的是如何去证明。由于证明手段的含义就是证据，而本文的主题是证明，所以笔者在下面主要讨论证明方法的问题。
  （二）司法证明方法的特点
  司法证明的方法包括很多层面，如认识方法、思维方法、操作方法等。我国学者对于司法证明的方法有多种不同的概括(18)。笔者认为，在各个层次的司法证明方法中，思维方法占有非常重要的地位。例如，司法人员在办案过程中对收集到的各种证据都要进行去粗取精和去伪存真的思维加工；各种证明结论的推导是否严谨更是在很大程度上取决于司法人员的思维。当然，司法人员的思维活动不能离开实践。离开了具体的调查取证活动，司法人员的思维也就成了无本之木和无源之水。
  思维是人类大脑的一种基本功能，也是人们在日常生活中无时无处不在进行的一种活动。司法证明的思维方法以抽象思维为主，但是也包括形象思维。抽象思维又称为逻辑思维，是以抽象的概念、判断、推理等为内容的思维。其思维焦点主要集中在事物的性质上。它要遵守一定的逻辑规律，如同一律、不矛盾律、排中律、充足理由律等。形象思维是以具体的直观的形象特征为内容的思维，其思维焦点主要集中在事物的形象上。在司法证明的过程中，抽象思维和形象思维是相互渗透和相互结合的。司法证明中思维方法的特殊性主要表现在以下三个方面：
  1.逆向性
  司法证明中思维的逆向性是指主体的思维方向与客观事物的发展方向相反，不是从事物的原因去探索结果及结果的结果，而是从结果去探索原因及原因的原因。例如，在犯罪侦查的过程中，逆向思维是侦查人员的基本思维模式。从整个案件来说，侦查人员在开始调查时接触的往往都是犯罪行为的结果，如某人被杀和某财物被盗等，而侦查思维就是要从这些结果出发去查明其产生的原因，即通过溯源推理去查明案件事实。从案件中的具体情节来说，侦查人员也经常要从结果出发去推断原因。例如，现场上的保险柜门被人打开了，侦查人员要分析其打开的原因；现场上发现一块痰迹，侦查人员要研究其形成的原因；现场上某些物品被烧毁了，侦查人员要推断其烧毁的原因等。总之，根据现在去认识过去是犯罪侦查思维的一个重要特征。公诉人员和审判人员对案件事实的认识当然也属于逆向思维的范畴。逆向思维要求主体具备广博的知识，而且要熟悉溯源推理的方法。在司法证明过程中，由于案件情况错综复杂，所有不习惯于逆向思维的人往往会感到束手无策，但是优秀的司法人员却能够很快找出其中的因果关系并准确选择溯源推理的途径。研究逆向思维的规律和方法，对于司法证明具有重要意义。
  2.对抗性
  司法证明活动中思维的对抗性是指主体的思维活动经常表现为两方对抗的形式，其中一方的思维正确与否往往要取决于另一方的思维活动。它又称为对抗思维。仍以犯罪侦查中的思维活动为例。侦查犹如奕棋，双方对阵布局，力争擒敌制胜。然而，双方都想取胜，思维自然形成对抗。一方要想获胜，必须准确地掌握对方的思维动态和路径。因此，思维的对抗性又称为博弈性。俗话说，道高一尺，魔高一丈，讲的也是这个道理。在犯罪侦查中，思维的对抗性表现为两种形式：一种是同时间的对抗思维，如侦查人员在追缉案犯时要分析对方可能逃跑的方向和路线，而案犯则要分析侦查人员可能追缉的方向和路线；另一种是不同时间的对抗思维，如作案分子在实施犯罪行为时会考虑到侦查人员日后可能采用的侦查方法或手段而事先采取一些反侦查措施，侦查人员在现场勘查时也必须分析作案分子在作案时可能采取了哪些反侦查措施以确定相应的侦查策略。在诉讼过程中，公诉方和辩护方的思维也具有对抗的性质，这是不言而喻的。
  3.时限性
  司法证明中思维的时限性或时效性有两层含义：其一是说思维的过程要受案件中时间条件的限制；其二是说思维的结果也要受案件中时间条件的限制。例如，雪地上的脚印会融化；露天现场上的痕迹会被雨水冲掉等。案件审理有时间限制，因此收集证据也有时间限制。取证和举证有时限，质证和认证也有时限。该取证时就要取证，事过境迁就无法取证；举证也要有时间限制，案件审判已经结束，再行举证就失去了效力；质证应该在举证后进行，如果法庭已经认证，再想质证就为时晚矣；法庭的认证也有时限问题，因为审判本身就是有时限的。总之，司法证明的思维活动必须在一定时间内完成，才具有法律效力。