2018关于亲亲相为隐和证据秘密保护制度

1994060

　　; 内容提要：本文着眼于研究现代证据秘密保护制度对古代容隐制的借鉴和发展；文章首先探讨和分析了容隐制的合理因素，进而比较了英美法国家和大陆法国家的证据秘密保护制度，及其对容隐制的借鉴和丰富；文章最后对我国现行立法禁止亲属相互容隐，未设立适当的证据秘密保护制度的现状进行了深刻地理性反思，并提出了改进思路。
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; 关键词：容隐制 证据秘密保护 比较 借鉴;
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; 一 容隐制度的合理价值
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; “亲亲相为隐”是指，人们为亲属利益而知犯不举告、掩盖犯罪事实、通报消息、帮助逃跑、藏匿人犯、帮助窝脏、销脏、隐藏和毁灭证据等，本文简称为容隐制。人们通常认为，“亲亲相为隐”是中国封建宗法主义法律传统的特有原则之一，是中国传统法律伦理的最大体现，因而也是封建主义垃圾，与现代民主法治制度水火不容，一概予以否定。传统的容隐制固然有其糟粕的一面，但不可否认的是，容隐制也包含着一定的合理价值。目前，我国诉讼法学界正在进行对证据法有关问题的研究、探讨和论证，本文认为，容隐制中有许多合理的因素，值得我们在进行证据立法时吸取和借鉴。
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; （一）容许亲情之间相互容隐，是法律人性化的体现。马克思曾经指出，人类社会的本质在于其社会属性，即社会关系。我们知道，人类社会最基本的组成单位是家庭，在众多的社会关系中，使家庭关系得以维持和延续的最基本的因素无疑应当是家庭成员之间的亲情关系。亲属之爱，是人类一切感情联系的基础，是一切爱的起点。亲情联系是人类最基本的、最不可逃脱的联系。法律是国家上层建筑的组成部分，它是通过引导和规范人们的行为，从而实现维护统治秩序和社会管理秩序的目的。因此，国家法律的制定不可能不考虑到其调整对象主体的最基本需求—亲属之爱，法律的内容不可能不反应和体现亲情关系。
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; 关于这一点，中国和西方的统治者在很早以前就已经有了清楚的认识。早在春秋战国时期，孔子就已经阐述了亲属之间相互容隐之理。“叶公语孔子曰：吾党有直躬者，其父攘羊而子证之。孔子曰：吾党之直者，异于是；父为子隐，子为父隐直在其中矣！”2 汉宣帝地节四年颁布“亲亲得相首匿”诏令时明确地陈述“立法理由”：“父子之亲、夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！” 3 中国儒家正统伦理学说认为：“仁者人也，亲亲为大，”4 因而“事亲有隐而无犯，”5 这是人的本性，是人与动物的区别所在。古罗马法规定，亲属之间不得互相告发，对于未经特别许可而控告父亲或保护人的人，任何公民都可以对他提起“刑事诉讼；”6亲属间相互告发将丧失继承权；也不得令亲属作证。亚里士多德认为，亲属之间理应有更深切的爱，任一恶行发生在非亲属之间，人们会看得很轻，但“如果加到父母和近亲身上，就成为伤天害理的罪恶。”7;
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; 正是基于这种伦理哲学思想，中外古代法律才不约而同的产生了亲属之间的容隐制度。最为典型的是中国古代屡屡立法禁止“考（拷）子证父死刑，或鞭父母问子所在，”及“考（拷）竟妻子”8 的非人道亲情行径。最后制定为自唐律至清律的“其于律得相容隐者，皆不得令为证。”9;
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; （二）容隐制度有利于保障人权，反对司法专横。从中国古代的立法和司法中，可以非常清楚的看到容隐与株连之间的关系。中国早在《尚书》时代，有识之士即主张“法佛及嗣”、“父子兄弟罪不相及”以反对株连，或许其时即有主张容隐之考虑。秦朝的灭亡与秦法之残暴不无关系，秦法残暴的主要表现之一就是株连太广，这必然与“民不能相为隐”的立法原则有关。后汉灵帝时，会稽郡太守被怀疑有贪污，审官严刑拷打郡仓吏戴就以取证。戴就怒斥：“卿虽衔命，宜申断冤毒。奈何诬枉忠良，强相掠理，令臣谤其君、子证其父！”10 拷打下属以证长官之罪，与拷打子孙以证父祖之罪道理一样，都是株连的表现方式。只要法律不承认容隐的权利，就必然对被告的亲属僚属“强相掠理”以取得证言。南朝粱时“旧狱法：夫有罪，逮其妻；子有罪，逮父母”、“一人逃亡举家质作，”株连及甚。棱陵老人庶道柬武帝，于是废止此法。11;
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; 亲属之间因其特殊的亲情关系和身份关系，或者同吃同住，生活在一起，或者往来频繁关系密切，相互之间了解对方的行踪及其他信息，往往远胜于非亲属。一旦有案件发生而拘捕犯罪嫌疑人后，或者犯罪嫌疑人逃跑以后，侦查人员为了搜集证据，查明案件事实，或者查明犯罪嫌疑人的行踪，最便捷、最经济也是被广为采用的途径有两个：一是从已经抓获的犯罪嫌疑人口中有关资料，一是从犯罪嫌疑人亲属处得到有关信息。法律如果规定，任何知道案件情况的人都有作证的义务，任何人知道严重犯罪不举报或藏匿犯罪人都会构成隐匿罪或包庇罪，犯罪嫌疑人的亲属也不例外，那就无异于授权司法官员逼亲属作证或动辄以知情不报、隐匿或帮助犯罪嫌疑人等罪嫌罚及亲属至少使其有足够的理由收系亲属（因为对刑事证人屡传不到，可以拘传，对犯罪嫌疑人可以临时拘留）。这种收系、逼证逼供就是株连亲属的最初表现。为亲属有罪作证，一般人情所不愿；拒不为亲属犯罪行为作证或藏匿犯罪亲属等，则为一般人情所不禁。法律若不正视亲情关系，宽容亲属之间的相互容隐，却反其道而行之，强化亲属之间的的举报、作证责任和义务，无异于株连制度，与其他的严重株连情形只有量的差别，没有质的不同。
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; 关于容隐亲属的范围，随着时代的发展在不断的扩大。汉宣帝诏书规定：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆无坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”12 其容隐亲属仅限于父母子女、祖父母孙子女、夫妻之间。到唐朝的《唐律》容隐范围有所扩大，在《名例律》（即《唐律》总则）中明确规定“同居相为隐”的总原则：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。”到明清律，容隐范围又扩大到了岳父母女婿。1928年南京国民政府旧刑法规定的容隐更大，包括夫妻、四亲等以内的宗亲、三亲等以内的外亲、二亲等以内的妻亲。13 1935的《中华民国民事诉讼法》和《中华民国刑事诉讼法》，将容隐范围又扩大至五亲等以内的血亲、三亲等以内的姻亲。
; 容隐范围的扩大应当说与人权观念的进化及人权内容的丰富有着密切的联系，因而是社会发展的必然结果。其实，在容隐亲属的范围逐渐扩大的同时，容隐的内容也在发生质的变化。亲属之间相互容隐最初表现为一种义务，为了维护以亲情关系为基础的宗法社会，法律严格禁止亲属之间作证。但随着社会的进步，人权意识的强化，强调容隐的义务属性已体现出其不合理性，也不利于维护家庭成员的利益。于是，各国法律都以权利性的规定来代替。
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; （三）容隐制度将使得民众亲法，有利于国家长远利益。国家要长治久安，就必须要有淳厚的民众、和谐的社会，百姓要亲法、服法、守法。要达到这一目的，法律就必须立足于人情，不能强人所难，逆众情众心。如果强迫老百姓不惜牺牲亲情，大义灭亲，做到“社稷亲于戚”、“骨肉可刑、亲戚可灭、至法不可劂，”14 其结果必然会造成比放纵一般案件中的几个为亲属所庇护的罪犯更为严重许多倍的后果。因为这种极为苛刻的法律，绝大多数任都难以做到，势必都构成违法。犯者众多，罚不胜罚，干脆不罚，则法律将变成一纸空文，严重亵渎了法律的严肃性。如果要强迫民众遵守这种悖逆人情的法律，就必须靠严刑峻罚，推行重刑主义。然而结果并不如愿，却事与愿违，“以刑罚治之者积刑罚，刑罚积而民愿背”、“驱之以法令，法律积而民风哀。”15 秦自商鞅“不告奸者腰斩”之法到秦朝严刑峻罚，背离人情、亲情，过分残害民众百姓，秦二世即归于灭亡，就是很好的例证。
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; 国家的法律如果过于苛刻，违背人之常情、亲情，违众人之愿，强百姓所难，仅仅是着眼于暂时的眼前利益。要使国家长治久安，法纪严肃，民众守法，国家法律就必须正视人性和亲情，在一定程度上让度国家利益，承认亲属相隐，赋予亲属之间互相不举告和拒绝作证的权利。
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; 二 容隐制度之发展—现代各国证据秘密保护制度比较
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; 亲属之间禁止作证或拒绝作证应当说是封建容隐制度的重要内容之一，具备法律规定容隐情形的亲属之间，没有相互作证的权利和义务，亦即不仅审判官不得强迫作证，亲属自愿主动作证也为法律所禁止。“凡属责者，以其地傅，而听其辞。”16 郑鄂注释认为：“属字当为亲属，以财相贷，盖有不用判书，而与之者。及其有责而相讼，不可以其所亲之人为证。何则，彼以亲故，或不能无相容隐之情证其曲直，或至于伤恩。故于法，亲不为证。但以其地相傅之近人作证人，仍为之听其辞。”17唐律的容隐制度中也明确规定：“其于律得相容隐者”，“皆不得令其为证，违者减罪人罪三等，罚审官。”18古罗马《民法大全》规定：“父亲不宜做儿子的证人，儿子也不宜做父亲的证人；”19 “根据我们的刑事法律，我们不能强行反对姻亲和宗亲者做证人。”20 这说明西方的容隐制度中，禁止一定范围内的亲属相互作证，也是其重要内容。
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; 社会发展到今天，民主和法治程度已今非昔比，人权被受社会保护和世人尊重，人权的外延已大为扩展。因此，在现代社会的诉讼中，法律规定证据秘密保护制度， 实际上是古代容隐制度的新的表现形式，是容隐制度的继承、丰富和发展。
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; （一）英美法国家证据秘密保护制度。英美证据法中的秘密保护制度主要表现为特权保护，其特权分为特权事项（privileged topics）和特权关系（privileged relations）两种。前者主要强调证人享有拒绝对某一事项的作证的权利，证人是谁并不重要。例如，美国联邦证据法规定，涉及国家安全和军事机密的与公职有关的事项，政府有权拒绝提出或禁止他人提出该项证据。后者则是因为人与人之间具有某种特殊关系，因而免除作证义务，例如，美国联邦证据法规定的特权关系包括：律师与当事人之间的秘密特权(attorney-client privilege); 夫妻之间的秘密特权（marital privilege）;医生与患者之间的秘密特权（physician-patient privilege）;神职人员与忏悔者之间的秘密特权（clergy-penitent privilege）等。只要具有这种身份关系，均有权拒绝作证。前者主要在于维护国家利益和社会秩序，而后者则是保障私人权利，维护私人信托关系的稳定。根据美国宪法修正案第五条的规定，不得强迫任何人为自己犯罪事实之证人，即人人都享有不自证其罪的特权（privilege against self-incrimination）。这一规定完全是以人权保护作为其立法理由。英美证据法中的秘密特权，不仅仅是具有上述特殊身份关系的人，自己有拒绝作证的权利，而且有权阻止对方就有关秘密事项作证。如夫妻之间的秘密特权，并不是夫或妻一方阻止对方作为证人的资格，而是阻止陈述夫妻关系持续期间的秘密事项，即保护夫妻享有的隐私权，这较之古代的容隐制度而言，其保护的权利更为具体明确。
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; 根据英美证据法的规定，在证据开示（discovery）程序中，不管身份如何，也不其为何事，即使涉及个人秘密也不例外，任何人均有陈述的义务。但是，律师与当事人之间、夫妻之间、医生与患者之间、神职人员与忏悔者之间等，以相互信赖为其根本。而社会的共同理念认为，泄露这些秘密所造成的损害，比不公开这些秘密可能造成的不利的裁判有更大的危害，故应当对这些秘密加以保护。21因此，英美证据法中的秘密特权保护，其保护对象完全是一种信托关系。可见英美民族的容隐制度，与古代完全基于亲情关系而产生的容隐制，其理念基础不同。因此，美国的父子、兄弟、婆媳、甥舅、妯娌之间，没有阻止证言的特权，仅夫妻间才有此权利，可以说，“子证其父，弟证其兄，在美国不相容隐。”22 所以有学者感叹到：“英美民族，富余独立性，对于亲属观念，不甚浓厚。法院为易于采择事实真情起见，除配偶外，不准他人因亲属关系而拒绝证言。”23
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; (二) 大陆法系国家的证据秘密保护制度。为了保护人与人之间的信赖关系，法律规定具有某种职业关系或信托关系的人，就其业务所知的事项，有拒绝作证的权利。德国刑事诉讼法第53条规定非常广泛的拒绝证言权范围，除有宗教职务者、医师、牙医师、药剂师、辩护人、律师辩理士、公证人等外，定期刊行的新闻杂志等报道机关的发行人、编辑人、印刷人或其他协作报道者，也有拒绝证言的权利。在民事诉讼中，根据德国民事诉讼法第383条的规定，因个人原因而拒绝作证的情形是：未婚配偶；配偶（包括婚姻关系已不存在的）；现在是或者过去是当事人一方的直系血亲或直系姻亲，或三亲等以内的旁系血亲，或二亲等以内的旁系姻亲；教会的人员(指教士、神父等)关于在教会工作中受人信赖而被告知的事项；由于职业上的原因，现在从事于或过去曾经从事过定期刊物的编辑、出版或发行工作，或广播工作的人，关于文稿和资料的著作人、投稿人或提供材料的人的个人情况，以及关于这些人的活动的内情，但以这些都是涉及到编辑工作中的文稿、资料和报道的为限；由于职务、身份或职业上的关系，而知悉一定事项的人，关于从事情的性质上或依法律规定应保守秘密的事项。
; 根据日本民事诉讼法的规定，24 对证据秘密权的保护可以分为三个方面：一是因当事人与证人有亲属、同居、监护、雇佣关系。该法规定，属配偶、四等亲以内的血亲或三等亲以内的姻亲以及监护与被监护的关系（第196条）有权拒绝作证，关于其立法理由，日本著名证据法学者松冈义正认为：“证人为原告或被告之亲属，或为原、被告配偶之亲属时，其所以得能拒绝证言者，诚以为证言之结果，不仅有害亲属间之和谐，而且如为不利亲属之证言，终为人情所不忍，强使为之，自有违反善良风俗及陈述不实之蔽害，故法律承认有次关系之证人具有证言拒绝之权利。”25 二是证人因负有保密义务而拒绝作证。日本民事诉讼法规定有下列事由的，证人享有保密权可拒绝证言：公务员或曾为公务员，讯问其有关职务上的秘密；医师、牙医师、药剂师、医药品的贩卖业者、助产士、律师等就其职务上所得知而应守秘密的事实受到讯问的情况；有关技术或职业秘密事项受到讯问的情况（第191条、197条）。这一规定的目的在于协调证人职务上的秘密义务与作证义务之间的冲突，避免出现不合理的结果。三是因作证事项的性质而拒绝证言。证人对于讯问事项的答辩，如果对于证人本人、证人的配偶、四等亲以内得血亲或三等亲以内的姻亲或曾有这种关系的人，以及有监护或受监护的关系的人受到刑事追诉或有罪判决的，或者名誉受到损害的，或者直接遭到财产上的损失的，有拒绝证言权（第196条）。其立法意图在于，“为证人防御其自己之利益计，”26 保护证人的人身权和财产权。另外，法国、意大利等其他大陆法系国家的法律也都规定了亲属之间有拒绝作证的权利 。27
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; 无罪推定、不自证其罪或不自证其责的司法原则，是保护人权的一项重要制度，已为现代法治国家所普遍接受。如果强迫证人就可能导致其本人或亲属受到刑事追诉危险的事项作证，显然有悖于人权保护原则。在现代社会中，名誉权早已成为一项重要的人身权利，如果因作证会泄露证人的耻辱之事，导致其名誉受到损害，在此情况下，有权拒绝提供证言，当然是对人权的进一步保护。例如，私生子对于其父提起的认领之诉讼，以其母亲为证人，当询问其是否同他人同居或私通时，因属于证人耻辱之事项，其母应有权拒绝证言。;
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; 值得注意的是，亲属或者具有特定身份职业的人之间不仅有权拒绝证言，而且有权拒绝提出其他文书证据材料，如日本民事诉讼法规定，记载文书持有人或与文书持有人属配偶、四等亲以内的血亲或三等亲以内的姻亲以及监护与被监护的关系；文书记载的内容涉及医师、牙医师、药剂师、医药品的贩卖业者、助产士、律师等，就其职务上所获得的秘密事实，以及有关技术或职业秘密事实，而未被免除保密义务的文书；专供文书持有人所利用的文书，这些文书的持有人有权拒绝提出文书。28
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; 基于信托或某种职业而产生相互信赖关系和有关秘密，受到法律特别保护，因而具有特种职业身份关系的人有拒绝证言权；会导致自己陷于法律上的不利处境（受到刑事追诉的危险或遭到财产上的损害）的事项，有权拒绝作证，这是英美法和大陆法都确认的，尽管的范围上存在差异。与英美法不同的是，在大陆法国家，立法都规定，亲属之间有拒绝作证的权利。不管作证的事项和作证的内容如何，只要存在亲属关系，就有权拒绝提供证言。29 可以看到，大陆法更为重视亲情关系，这也反映出大陆法国家更多的继承和发扬了古代的容隐制。当然不是简单地继承，现代的证据秘密保护制度，在吸取古代容隐制度合理成分的基础上，其内容在量和质方面都发生了根本性的变化。 ; 三 我国的证据秘密保护制度与容隐制
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; （一） 香港、澳门及台湾地区的证据秘密保护制度。我国香港特别行政区法律属英美法系，类似于英美国家的相关立法，其《诉讼证据条例》规定了拒绝证言的特权：夫妻之间拒绝作证的特权；可能导致自我归罪（刑事）或自我归责（民事）而拒绝作证的特权；银行职员就其内部交易、帐目拒绝作证的特权。30 我国澳门特别行政区的民事诉讼法也规定亲属间的拒绝证言权，并具体的规定了亲属的范围。该法第519规定，在涉及直系血亲卑亲属的案件中，直系血亲尊亲属可拒绝提供证言，反之亦然；在涉及女婿或儿媳的案件中，岳父岳母或翁姑可拒绝提供证言，反之亦然；在配偶一方或前任配偶一方为当事人的案件中，配偶另一方或前任配偶另一方可拒绝提供证言；现与或曾与案件中任何一方当事人以事实婚姻方式共同生活获得人可在该案件中拒绝作证。法律还明确规定，法官必须在诉讼中明白无误的告知之证人的上述权利。
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