2018中国公法 崛起和政治变革 （下）

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　　四、两种制度变革路径选择的相似性
   
; 判断公法与政治的制度变革是否相似，不仅要看二者是否在共同遵循相同或相近的基本原则的基础上作出相似的制度安排，协调一致地对立法权、司法权、行政权以及公民权利加以重新配置，还要看这两种制度变革在路径选择上是否相似。我们认为，路径选择之于制度安排，其重要意义不仅体现为任何制度变革都要遵循某种路径选择，还在于制度变革的路径选择恰当与否，会对制度变革绩效产生实质性影响。回顾二十多年来的中国公法崛起历程与政治体制改革历程，虽然这两种制度变革的路径选择在具体的细节方面存在一些明显差异，但就其总体而言，二者的制度变革路径选择却几乎如出一辙。这主要表现为二者都在确保基本制度不动摇的前提下，在公众广泛参与的基础上，采用政府主导型的制度变革模式；基于既有制度结构失衡现状，采用非均衡性的、渐进性的、战略性的结构调整，旨在循序渐进地矫正权力/权力结构与权力/权利结构的结构性失衡，齐头并进地推动制度结构的均衡化。
   
; 一、战略性结构调整
   
; 制度变革主要有两种模式：一是在承认既有制度框架结构合理的前提下，对具体制度加以边际调整，只修修补补，而不去伤筋动骨。二是认定既有制度框架存在着结构性缺陷，认为零碎的制度变革治标不治本，无济于事，因此只能对症下药，通过战略性结构调整来从根本上解决结构性缺陷问题。相形之下，后一种制度变革模式由于要触及更大范围、更大规模、更深层次的利益分配，直接涉及权力/权力结构与权力/权利结构，因此风险概率更高，难度更大。我们认为，改革开放以来的公法制度变革与政治制度变革都接近于后一种模式。之所以如此，是因为这两种制度变革都要回应经济体制从计划经济到市场经济、治国方略从人治到法治的根本性转变，都要致力于重建与过去群众运动式的“大民主”全然不同的新型民主政治。显然，这种翻天覆地的社会转型与经济转轨，以及深入持久的经济结构的战略性调整，[49]都需要公法制度体系与政治体制通过战略性的结构调整来与之相适应、相一致。而且，由于我国公法制度建设起点低、起步晚，因此只有通过战略性的结构调整这种非常规的制度变革方式，才能变后进劣势为后发优势，从而与世界公法运动同步发展。
   
; 二、循序渐进地实施结构调整
   
; 公法与政治的制度变革只能选择战略性结构调整的路径选择，并非意味着必然要采用一蹴而就、毕其功于一役的“休克疗法”，因为这种结构性调整只是战略而非战术意义上的。事实上，中国这些年在具体实施制度变革结构调整的战略选择时，都不约而同地选择了循序渐进。就政治体制改革而言，在改革开放伊始，邓小平就曾谆谆告诫：“民主和现代化一样，也要一步一步地前进。”[50]在中国全面进入小康社会、全面建设小康社会的历史条件下，江泽民仍然明确强调：不能丢掉我们社会主义制度的优越性，不能搬用西方那一套所谓民主，“要根据我国自己的实践、自己的情况来决定改革的内容和步骤；政治体制改革很复杂，每一个措施都涉及千千万万人的利益，要分步骤、有领导、有秩序地进行。”[51]
   
; 实践表明，无论是公法崛起、政治体制改革，还是民主政治的制度化、规范化与程序化，都需要一个积极推动、通盘考虑、谨慎为之、耐心等待的历程过程。譬如，党政必须分开，否则既不利于党的“依法执政”，也不利于政府的“依法行政”，但是党政分开不可能一步到位，党政关系的依法厘清需要一个过程。再如，转变政府职能，政企分开、政社分开、政事分开等，也并非政府一厢情愿所能及，市场与社会的完善需要一个过程，二方都只能循序渐进。正因为如此，宪法制度变革只能依次推进，这可以从宪法对非公有制经济态度的逐步变化的连续三次修正中足窥一斑。行政法制建设也不得不与初级阶段社会主义现代化的整体步调保持一致，对行政法权力/权利结构的调整要按部就班、依次推进，视社会条件成熟与否决定立法速度的快慢，而不能急于求成。否则，不仅欲速则不达，还有可能弄巧成拙、适得其反，导致社会的无序与社会关系的非理性化。[52]
   
; 三、非均衡性的制度调整
   
; 无论对于公法制度还是政治制度而言，实现制度结构均衡都是引导制度变革的目标。之所以如此，是因为制度结构均衡是一种最优状态，不仅整个制度体系协调一致，而且权力与权利配置得当，权力主体之间及其与权利主体之间形成良性互动的法律关系。改革开放之初，非常单薄、残缺不全的公法制度体系与明显地存在着结构性缺陷亟待调整的政体体制，共同导致了整个国家与社会的权力/权力与权力/权利配置的结构性失衡，这就锁定了改革开放二十多年的制度变革过程，基本上就是一个矫正失衡的衡化过程。
; 不过，如同中国这些年的经济发展比较明显地采用非均衡性策略选择来解决转型发展问题一样[53]，通过战略性结构调整来实现权力/权利结构的均衡化，既不意味着要头痛医头、脚痛医脚，而要统筹兼顾；也不意味着各项制度变革只能齐头并进，平分秋色，制度变革只能选择均衡性、或者平均化的调整路径，而恰恰要有针对性地诉诸非均衡性的制度调整。例如，针对改革开放初期全能政府下行政权强大而立法权与司法权发展不足的现状，制度变革通过有意识地加强立法权与强化司法监督来改变行政管理的无法可依，或者有法不依、违法行政，藉此推进三权关系的理性化。再如，基于行政法律关系中的行政主体明显强于行政相对方，二者法律地位不平等的实际情况，行政法律制度变革在有意识地弱化行政权的同时，持续不断地丰富发展相对方权利，藉此推进行政权与相对方权利配置的均衡化。由此可见，立足于结构性失衡的制度基础，通过非均衡性的制度调整来实现制度结构的均衡，这是二十多年来中国公法制度与政治制度变革一种共同的路径选择。
   
; 四、公众广泛参与基础上的政府主导型制度变革
   
; 按照制度变革的源动力的不同，制度变革模式主要有两种：一是自下而上的、由公众推动而成的诱致性制度变革，二是自上而下的、由政府推动而成的强制性制度变革。[54]在我们看来，虽然中国的一些重大的经济制度（例如农村土地承包制度）以及一些具体的公法制度与政治制度变革，表现出明显的诱致性变革的特点，但就中国公法制度与政治制度的主体部分而言，却基本上属于强制性变革。之所以如此，主要基于以下三个理由：其一，中国尚处于社会主义初级阶段，民主政治程度有待进一步提高，人们的参政意识需要一个逐渐成长的历程过程，公众经常习惯于被动接受政府主导的制度变革。其二，公法制度与政治制度的变革所提供的是一种公共物品，这就决定了制度变革过程中很难彻底解决“搭便车”问题，[55]因此由政府主导可以比较有效地解决制度变革的动力不足问题。其三，中国是一个国情复杂、各地发展程度不平衡的大国，社会转型与经济轨轨都需要有一个统筹兼顾的长期性与整体性方案，只有有步骤、分阶段地依次推进，各种制度变革彼此呼应，才能以确保法制统一。但是，由于公众的法律素质与法制意识都有待进一步提高，又加上人们通常很难掌握必要的制度变革信息从而程度不等地存在着信息不对称问题，这就决定了由政府主导制度变革，不仅有助于确保制度变革整体的统筹兼顾，还有助于利用政府自身的信息优势来解决制度变革中的信息不对称问题，从而减少制度试错的成本。
   
; 当然，由政府主导制度变革，并不意味着政府可以因此包办制度变革的整个过程，否则，无疑即与中国特色的社会主义民主政治目标相背而行。政府主导，是一种基于广泛的公众参与之上的政府主导，整个制度变革过程要尽可能地透明、开放，以便广泛听取群众意见。[56]之所以如此，一则因为政府也是有限理性的，公众的普遍参与有助于解决信息不对称问题。二则由于公众参与立法过程体现了民主政治的要求，体现了人民当家作主，体现了直接民主与间接民主的结合，有助实现过程正义。三则由于公众参与制度变革过程，有助于最大限度避免立法过程中的设租与寻租问题，防止立法机会主义的发生，确保制度变革的过程正当与结果正当性的统一。
   
; 正是基于以上这两方面的理由，我国这些年的公法制度变革与政治制度变革基本上采用公众广泛参与基础上的政府主导型制度变革路径选择，或者说是一种强制性制度变革路径。卓有成效的民主政治建设实践表明，这种制度变革路径选择符合中国实际，比较成功。　
   
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; 五、两种制度变革约束条件的相似性
   
; 我们认为，在一个推行法治的国家，影响制度变革的路径选择与制度安排的主要因素通常来自两个方面：内生变量与外在社会结构。中国改革开放以来的公法制度变革与政治制度变革之所以在路径选择与制度安排两方面都具有相似性，主要归因于影响两种制度变革的约束条件比较相似，有些部分甚至完全相同。
   
; 一、两种制度的内生变量相似
   
; 约束制度变革的内生变量主要有两种：制度安排的行为假定与制度的内在逻辑结构。众所周知，任何制度安排都要或明或暗地基于某种行为假定，一套制度的行为假定应该是前后一致的。制度的内在逻辑结构具有自治性，它既能直接导致制度变革表现出很强的路径依赖性；也能确保用来解决同一问题、产生于不同时期的、表现为不同方式的诸种制度之间具有兼容性，能够共生共存，形成合力；最为重要的是，它还构成了特定类型制度的坚硬内核，从而规定了其本质特征的与众不同。
   
; 1、分享共同的行为假定
   
; 任何制度都要对应于特定的行为假定。即使所针对相同的问题，但如果行为假定不同，也会导致制度变革的路径选择与具体制度安排相去甚远。对于公法制度变革与政治制度变革这两种集体选择而言，如果二者分别确立集体理性与个体理性的行为假定，那就基本上不大可能保证这两种制度变革在路径选择与制度安排两方面不分道扬镳。只有当这两种制度变革分享共同的行为假定时，二者才有可能存在着相似性。
   
; 我们认为，二十多年的公法制度变革与政治制度变革，二者基本上分享相同的集体理性的行为假定，这就为两种制度变革的相似性提供了逻辑前提。当然，这并不意味着我们习惯上采用集体理性的行为假定就肯定要较采用个体理性的行为假定更加科学地、更符合实际地解决集体选择问题，更有助于推进民主政治建设。集体选择理论以及集体的经验表明，引进个体理性的行为假定可能更有助于确保集体选择的理性。[57]
; 2、内在逻辑结构基本相似
   
; 由于任何一项制度安排都旨在调整特定主体之间的关系，为避免这些主体之间发生正面冲突提供一种防范机制，或者为不同主体之间的合作提供一个平台，因此几乎所有的人类社会制度其逻辑结构都可以一分为二：居于制度结构之中的不同能动主体之间的关系，以及能动主体与制度结构刚性限制之间的关系。但是，如果两种制度的内在逻辑结构完全不同，那我们就别指望这两种制度变革在路径选择与制度安排上会异曲同工。
   
; 公法制度与政治制度之所以存在着制度变革的“家族相似性”，正是因为二者在内在逻辑结构上具有相似性。其一，两种制度结构中的主体关系及其张力相同。两种制度结构中的主体都是相互制约的权力主体与权利主体，主体间矛盾都主要表现为权力/权力关系间的张力以及权力/权利关系间的张力。其二，两种制度结构中的主体能动性与制度刚性之间的张力相同。两种制度结构中都存在着个体理性与集体选择之间的张力，以及集体选择的能动性与既定制度结构刚性之间的张力。在这两点上，如果这两种制度结构内在逻辑结构之间的共通性，那就预示着二者在路径选择与制度安排上可能趋于相似；而如果制度结构内的主体及其关系在范围与性质上不可通约，那也就暗示着两种制度变革至多只可能实现“形似”，而不可能做到“神似”。就此而言，公法制度变革之所以与政治制度变革殊途同归，究其根本而言，乃是由于公法与政治在逻辑结构上具有相似性。
   
; 需要指出的是，伴随着这二十多年的公法崛起与政治体制改革，中国特色的社会主义民主政治得到了前所未有的发展，这又反过来推动着这两种制度的内在逻辑结构朝着同一方向演变：二者都旨在弱化制度结构内部的逻辑张力，都要追求能动主体之间的互动以及能动主体与制度结构刚性之间的互动；这些外化为追求良性互动的公法关系，以及通过反复的多方博弈的方式，来展现“商谈－论证”过程所体现出的交往理性，[58]从而推动制度变革过程的正当化。顺应这种逻辑发展要求，制度变革必然会有力推动着中国政治制度的法律化、程序化与民主化，这更有助于确保目的合理性以及实质法治目标的全面实现。一言以蔽之，民主政治在影响这两种制度的内在逻辑结构的同时，也将自身送上了法治的不归路。
   
; 二、两种制度变革外在约束条件的相似性
   
; 所有的制度变革都只能发生于特定的社会结构当中，任何制度都只能植根于特定的社会结构中才能存活与发展。究竟是什么社结构？我们认为，社会结构是一个复杂的逻辑自洽的制度系统。其中，影响公法与政治制度变革的外在约束条件主要包括：转轨过程当中的经济体制、不断更新的制度观念与权利意识、“内存”不断拓展的宪政体制、以及影响制度变革的主体与资源等。这些因素从不同角度、以不同方式共同影响着这两种制度变革，并反过来承受制度变革对这些因素自身及其相互关系的发展变化所带来的回应性影响。当公法与政治制度变革的外在约束条件相似时，这两种制度变革在路径选择与制度安排两方面就很有可能表现出惊人的相似。
   
; 1、共同受制于转轨过程当中的经济体制
   
; 经济体制之间的差异，其实质是资源配置机制与利益分配机制之间的根本性差异。经济体制不同，用以调节经济关系的经济制度就会不同，从而其所对应的经济关系也就会因此不同。又由于经济关系这种最重要的社会关系与其他各种社会关系存在着千丝万缕的联系。就此而言，对公法与政治制度变革最基础的约束要来源于经济体制。在同一种经济体制之下，不允许公法制度与政治制度对权力间关系与权利/权利关系作出各行其是的制度安排。当一种经济体制向另一种经济体制转变时，也自然要求公法制度与政治制度协调一致地作出与这种经济体制转变相适应的制度变革。
   
; 与众不同的是，我国最近二十多年的公法与政治制度变革不是在一种稳定成型的经济体制下谋求制度安排的协调一致，而是在经济体制剧烈转变这一不确定的外在约束条件下寻求呼应、支持与一致性。由于经济体制转变的实质是从资源配置与利益分配的政府主导（甚至包办）模式渐进地向市场主导模式转变，而转变政府职是其关键所在，因此政治体制改革与公法制度变革都要紧紧围绕着政府职能转变这个轴心，齐心协力、步调一致，形成合力，通过权力之间的制约或者以权利制约权力，来矫正行政管理的错位、越位、缺位、不到位问题，循序渐进、从容不迫地推动市场经济体制的全面确立。由此可见，正是由于这两种制度变革都要严格受制于“转变政府职能，推动经济体制转轨”这个共同目标，因此二者之间的协调一致，就不限于要求制度变革内容的协调一致，不能互相拆台；还要求制度变革步调一致，不能互相制肘。
   
; 2、共同受制于不断更新的制度观念与权利意识
   
; 观念、意识、习惯等，往往被当作一种非正式制度，或者潜规则。这些因素根深蒂固，通常会游丝般地渗入公法制度与政治体制的结构之中，深刻地影响着这两种制度变革。虽然依靠强制推行的方式确立一种制度也会或多或少地推动着既有观念、意识的更新，但一般而言，我们很难指望一种外来的全新的公法制度或政治制度能在依然如旧的观念与意识中侥幸地存活下去、成长起来；公法制度与政治制度通常要内生于既有的观念、意识结构之中，与其息息相通。正是在这个意义上，我们经常说有什么样的观念与意识，就会有什么样的制度；有什么样的观念与意识的更新，也就会有什么样的制度变革。
   
; 改革开放以来，由于人们的政府观、权力观与权利意识等等发生了巨大变化，法治观得以逐步确立，这就有力地推动着公法与政治制度变革的相似性。首先，人们的政府观从无限理性的全能政府转向有限理性的有限政府，要求政府从“什么都管却什么都管不好”的传统思维中解放出来，转变政府职能，实现政企分开、政社分开、政事分开；从管制型政府转向服务型政府，要求政府从介入市场竞争转变成为公平高效的市场竞争提供制度环境。人们政府观的这种根本性变化，决定了这两种制度变革都要有助于政府朝着精干、高效、廉洁的方向发展。其次，公众的权利意识悄然兴起。与此同时，公众的权力观也发生着根本性变化，人们逐渐认识到权力之间不应无原则地合作，搞“官官相护”，而应是一种互相制约之下的功能合作。权力不仅需要严格制约以防其滥用，还要激励以推动其尽可能多地发挥正面功能。不仅可以通过权力制约权力，还可以通过权利制约权力。此外，公众对权力/权利间关系的理解也在改变：权利与权力之间不应消极对立，而应互动合作、优势互补、各得其所。[59]最后，人治观逐渐为法治观所取代。越来越明确党要依法执政，政府要依法行政；既不能党政不分、以党代政，也不能以言代法、以权代法。依政策治国应逐步让位于依法治国，发展成为基本的治国方略。
;二十多年的公法与政治制度变革经验表明：这些制度观与权利观的不断更新以及法治意识的普遍确立，不仅为公法与政治制度变革提供了共同的基础，还为二者设定了相似的制度变革约束。二者因此更有可能异曲同工，而非各行其是。
   
; 3、共同受制于“内存”不断拓展的宪政体制
   
; 无论是政治体制改革还是公法的崛起，都只能在为宪法所确认的宪政体制中进行，而不能超乎其外、凌驾其上，以违宪的方式进行。作为最高级的法律规范，宪法的刚性规定为这两种制度变革预设了制度变革的空间；而每一次宪法修正，也都要拓展或者缩小制度变革空间，并藉此“激活”新一轮的制度变革。宪政体制与公法、政治制度变革，基本上表现为水涨船高关系。
   
; 就其总体而言，这些年的制度变革基本上都是在八二宪法所预设的制度空间中顺理成章地展开的。一方面，如果没有八二宪法对七八宪法的替代，以及三次与时俱进的拓展制度变革空间的宪法修正，那么近二十多年的政治体制改革不可能如此地卓有成效，中国的公法也难以迅速崛起。另一方面，现行宪法在为这些年的公法与政治制度变革提供了宪政基础，赋予其充分的制度变革空间的同时，锁定了这两种制度变革必须共同遵循坚持共产党的领导、坚持社会主义方向、坚持人民民主以及坚持“三个有利于”等基本原则，故而基本上确保了制度变革只能发生于宪政体制所提供的坐标系当中。毫无疑问，由于这两种制度变革共生于同一宪政体制当中，又同时承受宪法修正所带来的拓展制度空间的影响，因此这两种制度变革在路径选择与策略选择方面的高度相似，的确不足为怪。
   
; 4、影响制度变革的主体相似
   
; 通常而言，帕累托最优意义上（即在不损害任何既得利益的前提下改善其他主体的福利状况）的制度改进只是一种理论假设，现实中的成功的制度变革通常体现为以较小范围内既得利益者边际增益机会的失却来换取更大范围内、更大程度上、更多主体改善利益处境的机会。由于公法与政治制度变革，尤其是大规模的、彻底的制度变革，有可能要带来社会利益分配的重新“洗牌”，因此公法与政治制度变革势必要对诸多主体产生有利或者不利的影响。如果制度变革过程足够开放，如果制度变革过程中的“搭便车”问题因存在着恰当的机制而不太普遍，那么有可能受到制度变革影响的社会主体就有可能参与制度变革过程当中，利用其所掌握的社会资源通过各自擅长的方式来影响制度变革，推动制度变革有利于己，与/或阻碍制度变革的不利于己。在正常情形下，由于公法制度与政治制度是多方博弈的产物，因此究竟是什么样的主体参与制度变革，这些主体究竟动用了哪些社会资源来推动或者阻碍制度变革，自然要直接影响制度变革的路径选择与制度安排。;
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