2018中国现行担保制度若干问题 思考

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　　论文摘要：建立社会主义市场经济，从某种意义上说就是建立健全社会主义法制。而社会主义法制的基本要求是：有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠，其中心环节是依法办事。就担保而言，我国《民法通则》和其他法律法规对担保制度都作了规定。《担保法》的施行，确立了以保证、抵押、质押、留置和定金为核心的担保制度，为审理担保纠纷案件提供了统一的法律依据。但是，在实际操作中发现我国现行担保制度还存在着一些矛盾和漏洞，法律对此又无明确的界定，造成实际担保混乱和法律判决的冲突。综合诸多争议，本人以《我国现行担保制度若干问题的思考》为题，就我国现行担保制度存在的问题进行剖析，并就解决这些争议提出了一些肤浅的意见和建议。
本文是从四个方面来阐述的。第一、《担保法的溯及力》。《担保法》的溯及力又称《担保法》的溯及既往的效力。讨论这个问题的法律意义在于《担保法》与《民法通则》及最高人民法院的有关规定就保证人所承担的保证责任之类型及保证期间，由保证人主张权利的方式及法律后果作出了不同的甚至是完全相反的规定。如对担保法溯及力的认识不当，则会导致法律依据适用错误，造成大量的冤假错案。第二、担保人的界定。担保人是担保关系的主体，对担保关系合法有效与否有决定意义。我国《担保法》仅在保证一章笼统的规定：具有清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人以及一些不能充当保证的法人。对保证人充当的具体条件和其他担保人均无涉及，人民法院因为没有统一的断案标准，对担保无序现象只能行使“自由裁量权”，又造成司法的不统一。基于此，正确对担保人作为界定是十分必要的。第三、保证责任的期限。保证责任期间的计算，关键是正确确定保证期间的起点和终点。若对这两点把握不准，则会出现两种不同的甚至完全相反的司法判决，很可能既违反保证合同的从属性原理，又使得保证人履行义务后失去了对主债务的追偿权。损害保证人的合法权益。于保证人极为不公。第四、抵押登记的效力。关于抵押登记的效力，我国学者有两种观点。一是主张抵押登记为抵押权的生效要件，抵押权必须抵押登记方能成立，不经登记就不能成立；二是主张抵押登记为抵押权的对抗要件，抵押登记不是抵押权的必须程序，抵押登记只具有公示效力。抵押登记与否不影响登记抵押权的成立，但未经登记的抵押权不得对抗善意第三人。笔者同意第二种观点。
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所谓担保制度，是指以第三人的信用或特定财产上设定的权利来确保特定债权人实现的法律制度。担保制度是一项重要的民事法律制度。它是确保债权实现的法律手段，是维护社会主义市场经济秩序的有效措施。
我国《民法通则》和其他法律法规对担保制度都作了规定。《担保法》的施行。确定了以保证、抵押、质押、留置和定金为核心的担保制度，为审理担保纠纷案件提供了统一的法律依据。然而由于现行担保制度自始就存在一些矛盾和漏洞。法律对此又无明确的界定，造成实际担保混乱和法律判决的冲突。综合诸多争议，本文拟就我国现行担保制度存在的问题进行剖析，并就解决这些争议提出以下肤浅的建议。
第一章、《担保法》的溯及力
《担保法》的溯及力，又称《担保法》的溯及既往的效力，是指担保法实施以后，能否适用于其生效以前发生的未经审判或者判决未确定的行为。如果能够适用，担保法就是有溯及力；否则，就没有溯及力。讨论这个问题的法律意义在于，《担保法》与《民法通则》及最高人民法院（1994）8号《关于审理经济纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《规定》）就保证人所承担的保证责任之类型及保证期间，由保证人主张权利的方式及法律后果作出了不同的甚至完全相反的规定。例如，《规定》第7条规定：“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务，强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务，由保证人承担赔偿责任。”《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”两法条对照可得，就当事人没有约定保证方式或约定不明确时，按《规定》保证人应承担一般保证责任，依《担保法》保证人应承担连带保证责任。如对担保法溯及力的认识不当，则会导致法律依据适用错误，造成大量的冤假错案。
就一般意义而言，《担保法》的溯及力问题采取的是法不溯及既往原则。即在《担保法》施行前发生的担保纠纷案件诉至法院的，适用当时的有关规定：“如果当时没有规定的，可参照《担保法》规定。在《担保法》颁布后发生的担保纠纷案件则适用《担保法》”。因为当事人是根据已有的法律订立担保合同，设定彼此间的民事权利义务，也是根据已有的法律预见不履行相应的民事义务所应承担的民事责任，他们不可能对将来的有关担保作出如实的预测，知道哪些是可作为的，哪些是不可作为的，自然也不能用担保行为以后才实施《担保法》来调整此前所成立的担保合同当事人的权利义务。
对《担保法》生效前订立的在其生效后仍发生法律效力的担保合同，《担保法》的溯及力问题应作具体分析。如果《担保法》生效前订立的保证合同中的权利义务在该法生效后没有发生改变的情形下，仍采用法不溯及既往原则：倘若保证合同生效后，发生了影响担保人承担担保责任的法律事实。而该法律事实又是在《担保法》生效后发生的。《担保法》便具有溯及力。前者在于虽然担保纠纷是在《担保法》颁布后发生或者审判，但担保的产生，设立等法律事实是依《担保法》之前的有关法律为基础。《担保法》不具有溯及力；后者在于《担保法》生效前订立的保证合同因特定法律事实发生变化，这一变化是以《担保法》的有关规定为前提，故《担保法》在此情形下具有溯及力。
关于《担保法》的溯及力可以归纳为：（一）《担保法》对该法生效前订立并审判的担保合同无溯及力；（二）《担保法》对该法生效前订立，该法生效后当事人权利义务未发生变动的担保合同无溯及力；（三）《担保法》对该法生效前订立，该法生效后当事人权利义务发生变动的，担保合同有溯及力。
第二章、担保人的界定
担保人为担保合同的债务人，在不同担保方式中的称谓各异。保证中的担保人称作保证人，抵押和留置中的担保人分别为抵押人和留置人，定金中的担保人为定金交付人。担保人是担保关系的主体。对担保关系合法有效与否有决定意义。由于个体实际的差异，并非所有人都能充当担保人，为数不少的不具备担保资格的人为规避法律和谋取私利。往往“虚假担保”“假担保”，使担保关系日益无序。我国《担保法》仅在保证一章笼统的规定具有清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人以及一些不能充当担保的法人，对保证人充当的具体条件和其他担保人均无涉及。人民法院因为没有统一的断案标准，对担保无序现象只能行使“自由裁量权”。又造成司法的不统一。基于此，正确对担保人作为界定是十分必要的，笔者下面将对担保人的界定作具体分析：
第一、担保人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。这是担保人成立的前提条件。我国《担保法》仅在第七条对保证人作了此项规定。而对抵押人、留置人，定金交付人的成立无针对性规定，可以说是我国担保立法上的严重不足。担保人无担保能力，担保合同便是一纸空文。在人的担保即保证上，体现为保证人本人能够代为清偿债务。在物的担保即抵押、留置、定金上表现为担保物的价值不小于债务所抵的价值。严格审查担保人的担保能力，对减免“无担保”“虚设担保”有重大意义。
第二、担保人必须具备相应的民事行为能力。这是担保合同成立的必要条件，关于担保人的民事行为能力，法律未作明确规定，应依其是公民还是法人分别考察。
公民作担保人，应当具备完全民事行为能力，依照我国《民法通则》的规定，无民事行为能力人只能是独立实施纯受利益的民事行为。而担保人并不是纯受利益。因而无民事行为能力人不能作担保人，限制民事行为能力人，可以独立实施与其认识能力相应的民事行为。但因担保合同最终涉及对担保人的财产处分，也不是担保人生活必需的，因而限制民事行为能力人也不能为担保人。特别要注意的是，担保人与签订担保合同当事人并不一致，签订担保合同当事人既可以是担保人本人也可以是担保人的代理人。担保人由代理人代订担保合同的，担保人在代理关系中是被代理人，亦即本人，是担保合同的当事人一方。代理人虽是订约的当事人，但不是担保合同的当事人，担保合同是对被代理人发生效力。因而代理人代订担保合同，代理人不仅要有完全民事行为能力，还须有被代理人的委托授权。
法人作担保人的，其民事行为能力有何要求，在各国的法律上规定不一。有的规定公司以外的法人不得为保证人，公司除经营保证业务外，不得为任何保证人，我国台湾地区则作此种规定。有的规定，除法律禁止性规定外，法人可作为保证人，我国便如此。我国《担保法》第8条至第11条，《公司法》第60条、第214条之规定都是原则性规定：国家机关法人一般不得担任保证人、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。公司不得为个人提供担保。我国法律原则性规定远远不能满足审判实践的需要。法人作担保人，除了法人资格的审查是重点和难点外，以下两个方面也是十分重要的，遗憾的是它们常被忽视或误解。（1）关于公司企业经营期限届满之后注销登记前提供担保资格。依我国现行法律，公司企业在注册登记依法取得法人资格后，在不违反禁止性规定下便取得担保人资格，公司企业在经营期限届满后注销登记前，其法人资格仍在存续。但其法人资产或移转或流失，公司企业的归属处于未然状态，公司企业的实际担保能力受到威胁，从理论上说，公司企业的担保责任可由合并后新设或派生的法人或主管部门承受。但实际上正确认定承受担保义务的新的法人是不容易的，而且新的法人常常推诿责任、使得担保关系“名存实亡”，债权人权利得不到实现，因此，对公司企业在经营期限届满之后注销登记前取得担保资格作限制性规定是很有必要的。（2）关于有担保资格的法人、其他组织为他人担保的效力，依我国现行法律，公司董事、经理以公司的财产为公司的股东或者其他个人提供担保的，担保应为无效。不管名义上是为个人还是法人，组织作保，只要实质上是为个人债务担保，该担保无效。公司董事、经理以公司资产为他公司或者单位债务提供抵押担保是许可的，因此而订立的抵押合同是有效的。但是，因为抵押权的实现结果是要使抵押物的产权转移，公司财产牵涉到众多个人的利益，尽管为他公司作担保的抵押人得依物上保证人的地位行使追偿权，也难以避免其利益不受损失。因此，对公司为他公司或单位担保的行为，应当有所限制。一是建立集体研究，民主决策程序，担保决定权不能够由法定代表人“一言堂”，应经集体决定与监督。二是建立担保申报审批制度，国有企业的担保应当报企业主管部门和国有资产管理部门审批。