2018关于中国陪审制度之废改

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　　内容提要
我国的陪审制度最早出现在清末沈家本主持编制的《刑、民事诉讼法》中，但该法未实行。我国现行的陪审制度分别在《人民法院组织法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》及《行政诉讼法》中都作了类似规定。根据该上述条文之规定，我国现行的陪审制度有以下特点：1、我国的陪审制度实际是参审制，陪审员与审判员共同组成合议庭，享有与审判员同等的权利，与审判员共同审理案件并采取少数服从多数的原则做出裁判。2、陪审员的资格。我国法律的规定过于简单，只要有选举权与被选举权的年满23周岁的公民，且未被剥夺过政治权利者皆可，没有职业、文化程度的限制。3、陪审员的遴选程序。我国并无明确的法律规定，各地的实践也不一致。
从以上特点不难看出，我国的陪审制度至少存在以下问题：1、从立法角度看，我国关于陪审制度的法律规定过于简单、笼统。缺乏操作性。2、司法实践中，陪审制的适用比较混乱，作法不一，尤其在基层法院。3、由于陪审员缺乏独立地位，陪审制存在严重的陪而不审，形同虚设的现象。4、陪审员的来源缺乏广泛性、代表性，有违陪审制度之本意。5、对陪审员的管理，陪审员的职责、义务，包括对错案的责任承担，缺乏相应的法律规定。
基于上述理由及现实的可能性，笔者认为现行的陪审制度可以做以下改良：1、限定陪审制的适用范围。如简单的刑事案件、民事案件及不宜公开审理的案件不适用陪审制。2、应赋予当事人对陪审制的选择权，既体现了对当事人意思自治的尊重，也使司法裁决更具权威性。3、限制陪审员的范围并建立随即抽取程序。4、制定陪审员应遵循的规则，如廉洁自律、保密义务及徇私枉法的法律责任。
针对我国现行陪审制度存在的问题，学术界和实务界众说纷纭，莫衷一是，笔者将自己的主张书写出来，以求讨论参考。
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一、陪审制度之起源与演进
陪审制度的萌芽可追朔至公元前6世纪的雅典，著名的梭伦改革的举措之一就是设立陪审法庭，即“作为法庭的公民大会”（assembly as acourt），实际上就是行政官于集市日公开审理讼案，并由若干公民参加。现代陪审制度起源于英国，不过其思想文化渊源仍来自古希腊、古罗马，并由诺曼底人传入不列颠群岛。起初使用陪审制度主要是为了证明事实，发现事实，后来发展到负责对犯罪嫌疑人提起控告，但参与审判的公众只决定是否起诉，无权做出被告有罪、无罪的裁决。此种陪审团实际就是后来负责审查起诉的大陪审团制度（grand jury）。12世纪中叶，英国陪审团的事实审职能，即由陪审团对被告是否有罪作出裁决，应运而生，此即现在所称的“小陪审团”（Petit; jury）。1352年爱德华三世颁布法令禁止大陪审团参与做出裁决。自此，负责起诉的陪审团与负责事实审的陪审团开始区分，大、小陪审团制度正式产生。
英国的陪审制度，特别是大陪审团制度早期的确发挥过很大作用，然而近代以来，英国的陪审制度一直受到各方面强烈批评，1933年英国废除了大陪审团制度②。1965年起十年间，英国曾为小陪审团的存废展开争论，小陪审团虽得以保留，但其作用大为萎缩。1984年，英国的《司法法》对陪审团作了进一步限制，主要原因是陪审团审理效率低，缺乏足够的专业知识，且在民事案件中总是倾向于原告。
美国的陪审制是由英国传入，1635年马萨诸塞殖民地建立了北美第一个大陪审团。美国独立后，联邦宪法对陪审制度做出了明确规定。联邦宪法第5修正案规定，除非有大陪审团的调查报告或起诉书，任何人不受死罪或其他重罪之审判……从而确立了大陪审团制度。宪法第6修正案规定，“在一切刑事诉讼中，被告应享有犯罪行为地公正陪审团予以迅速而公开审判的权利。”对于民事案件的陪审，宪法第7修正案予以了明确，“凡属普通法之诉讼，且诉讼标的价值超过20美元，有受陪审团审判的权利”。
19世纪中期，美国各地掀起了一场要求废除大陪审团制度的运动，现在尽管大多数州在法律上仍然保留了大陪审团的规定，但不少州大陪审团已名存实亡。小陪审团在美国一直处于比较稳固的地位，即使在其他国家纷纷放弃陪审制的时候，美国人对陪审制度仍然情有独钟。
大陆法系最早使用陪审制的国家是法国。1790年，法国制宪会议决定以英国大陪审团制度代替自己的检察官起诉制度，并于1791年正式实行起诉陪审团制度。法国的大陪审团建立之初，受到了民众好评，陪审员被认为“民众自由的守护神”。但是由于法国的国情及法律传统与英国并不相同，陪审团常常成为控方滥用起诉权的工具。1811年，英国式的陪审制被废除，法国人建立起具有自己特色的审判陪审制度——陪审员并不独立进行事实审，而是与职业法官共同组成合议庭一起审理并裁决案件，此即所谓“参审制”。法国的这种陪审制度虽然自20世纪以来也在不断衰减，但它还是被保留至今。
德国最初也是采纳英国式的陪审制,但由于德国实行职权主义诉讼模式，使得陪审团制的实行遇到了诸多问题。1924年，德国通过立法在全国废除了陪审团制，普遍实行了参审制。
自此，以美国为代表的英美法系的陪审团制与以法、德为代表的大陆法系的参审制，两大陪审制形成。
二、两大法系陪审制的比较分析
陪审团制与参审制作为两大法系或者说是当今世界主要国家两大类型陪审制度，尽管有着共同的渊源，但其区别是显著的，其优劣利弊也一直是仁者见仁，智者见智。
l、陪审团制的基本特点
陪审团由普通公民组成，陪审员随机产生，来源广泛，大众性强。按照美国法律规定。陪审团成员，一般是法院从其辖区的选民登记名单或驾驶执照名单或者二者结合的名单中随机挑选。某一具体案件的陪审团，则由法院陪审团管理办公室从经过问卷确定的合格陪审员库（juryPool）中随机挑选20-3O名候选人，并将其集会到审判法庭，然后经过严格的“如实回答”（voir dire，法文，意为“说出真相”）程序及双方律师和当事人的“有因排除”’、“无因排除”最终确定6－12名陪审员。
陪审团在诉讼过程中始终处于旁观地位并要与外界保持隔离。众所周知，英美法系奉行当事人主义诉讼模式，当事人及其律师在诉讼中居于主导地位，法官只是依照规则主持庭审活动的进行，而陪审团则更为消极。庭审过程中，陪审员只须保持一种开放和不偏不依的心态，听取当事人及其律师的陈述、举证、质证和辩论。法庭上，陪审员不准提问；大多数法院也不允许陪审员记录；直至陪审团进入评议室，陪审员不能互相讨论案件，也不能与其他人包括家人谈论案情。诉讼期间，陪审员也不能阅读任何有关本案的报道，不能听广播、看电视，以保证陪审员免受外界干扰，只根据法庭呈现的证据作出裁决。
陪审团独立行使事实裁决权。在民事案件中，陪审团负责对案件事实做出认定并基于该认定做出何方当事人胜诉、何方当事人败诉的裁决。如涉及请求损害赔偿者，陪审团得裁决应否于以赔偿以及赔偿金额。在刑事案件中，陪审团一般仅就案件事实而非法律问题做出裁决，即决定被告是否犯有所控罪行，而量刑一般由法官作出。
陪审团评议的封闭性及一致性。陪审团在法庭辩论终结后，退入陪审室进行秘密评议，当事人、律师、包括法官均不得参与。按照美国联邦诉讼规则，陪审团对刑事案件的裁决须全体一致，对民事案件的裁决，除非当事人有约定，陪审团的裁决也必须是一致通过。如陪审团意见不一，不能作出裁决，称为“悬置陪审团”（hung jury），此时，陪审团将被解散，并另组陪审团对案件重新审理。据统计，每年美国刑事重案中约有5％-12％的案件出现“悬置陪审团”。美国各州对陪审团裁决要求不一，多数州要求对刑事案件的裁决全体一致，对民事案件的裁决可以多数通过，多数通过一般须是10：2或9：3。
法官与陪审团之间相互制约。首先，陪审团应慎重听取法官就案件证据和法律问题的指示。当庭辩论终结后，法官通常会对陪审团作出指示（instruction），任何一方当事人也可以请求法庭对某一法律问题向陪审团作出指示。其次，当证据非常清楚，法官认为凡是通情达理的陪审团都不可能得出相反结论时，法庭也可以不给陪审团评议的机会而自行作出裁决。如果法官认为证据足够清楚，而陪审团却作出了大相径庭的裁决，法官可以否定陪审团的裁决，下令重新审判该案。但在刑事案件中，若陪审团认为被告无罪，法官则无权否决陪审团裁决，也不能下令重审，此系避免“二次加害”之举措。
2、参审制的基本特点。
大陆法系参审制适用范围并不一致。目前，法国仅在重罪法庭的审判中采用参审制，而德国对于刑、民事案件、一般行政案件均由不具有专业法律知识，也不具备专门知识的普通公民作为陪审员实行参审。
陪审员的遴选一般由专门委员会从当地居民名单或地方当局提名的居民名单中选定，陪审员大多有任期。德国的参审员任期4年。具体案件陪审员的确定，德国由法院行政办公室随机抽签确定；法国在庭长主持下，由书记官从陪审员票箱中抽选。对于陪审员的回避，德国实行当事人申请制，回避理由与职业法官相同。法国允许控、辩双方无理由地申请陪审员回避，但被告方最多只能申请5名陪审员回避，而控方只能申请4名陪审员回避。
参审制实行混合式合议庭审理案件，即由陪审员与职业法官一运组浅，会议庭，共际审应、输抑案件。陪审员年法官享有平等的表决权，无事实审与法律审之分工。
大陆法系混合庭的组成也不尽相同，法国系由3名法官和9名陪审员组成；而德国的混合庭有二种：一是由3名职业法官与2名陪审员组成的五人庭；二是由1名职业法官与2名陪审员组成的三人庭。关于做出裁判的规则，法国要求对于有罪裁判至少应以8果多数通过，而关于刑罚的表决实行简单多数制。德国《刑事诉讼法》规定，任何不利于被告的裁判（包括定罪与量刑）都应当以2／3多数作出。在五人法庭里，表决规则要求至少4／5成员同意才能作出有罪裁判。因此，在大陆法系参审制下，不存在英美陪审团制下的“悬置陪审团”的情形。不过，在参审制法庭的通度评议过程中，职业法官几乎是完全控制着混合庭的决议。
庭审过程中，法官有权向被告和证人提问，陪审员在经审判长（主审法官）许可后，也可以向被告人和证人及鉴定人提问，但审判长可制止不适当或与案件无关的询问，对此制止行为，陪审员可提出异议。此外，陪审员在庭审过程中可以查看物证，也可以记录其认为重要的证言。
对比陪审团制与参审制的各自特点，其差异主要体现在以下几个方面：
1、从理念上看，虽然两种陪审制均以司法民主为其根本，但产生的直接原因并不相同。英、美国家法官及其司法活动历来受到社会尊崇，其实行陪审制主要是为强化司法民主，保障其民主宪政的实现。而大陆法系采用陪审制主要是因为民众对司法不信任，要借助民众参与审判活动而对法官的裁判权有所节制。正如德国学者曼海（H．Mann Helm）曾指出的“英国的陪审制系基于对陪审员及法官的信赖，而欧洲大陆的陪审制基于互不信任”。
2、从文化背景及法律传统看，英美的陪审团制与其“契约主义”文化及“当事人主义”诉讼模式相吻合。陪审团处于超脱的冷静旁观的地位，而双方当事人在法庭上居主导地位，积极主动出示证据、相互询问、辩论，以利发现事实。大陆法系多属“国家主义”文化国家，诉讼制度多实行“职权主义”模式，法官在诉讼中居主导地位，陪审团制客观上难以适应这种审判方式。事实上，这也正是法、德弃陪审团制而改用参审制的一个重要因素。
3、英美陪审团成员来源更为广泛，更具大众性和随机性，而法德参审制多由行政官员或遴选委员会挑选，缺乏广泛性。德国实行任期制，陪审员几乎成为半个职业法官，有违陪审制吸纳一般社会公众参与行使审判权，以公众的社会意识评判是非的初衷。