2018一般行政程序及其司法审查

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　　[摘要]学界对行政程序的关注与研究局限于“法定行政程序”，一般行政程序也具有行政程序的价值，大量的游离于法规范以外的一般行政程序正沦为恣意行政的借口，侵害着相对人的合法权益，毁损着诚信政府的形象，一般行政程序也应纳入司法审查的范围，司法审查的着眼点在于程序合理正当。一般行政程序违背了程序合理正当的，也应视作严重违法，是无效的行政行为，法院应作出撤销判决。
　　[关键词]行政程序；法定行政程序；一般行政程序
　　
　　一、一般行政程序厘定
　　
　　行政程序从有无上升为法律规范的角度进行分类，可分为法定行政程序和一般行政程序两种。法定行政程序是指已上升为法律规范的行政程序。一般行政程序是指行政机关及其工作人员在行政活动过程中自然形成的、为大多数行政机关实际遵守的、有关行政权行使过程的经验和习惯。这种程序规则虽然被反复适用和遵循，但尚未上升为法律规范。对于行政规章及规章以下规范性文件规定的行政程序是不是属于法定程序，违反者是否应承担程序违法的法律后果，存在认识分歧。
　　一种观点认为，违反行政规章及规章以下规范性文件规定的行政程序，不属于违反法定程序。其根据是：行政审判的依据是法律、法规，而规章只是作为参照，其程序规定也只能作参照，而不能作依据；规章以下规范性文件在行政诉讼中不具有法律地位，连参照都谈不上，更不能作为依据。因此，法定程序只包括法律、法规规定的行政程序。笔者认为，行政规章规定的行政程序属于法定程序，规章以下规范性文件规定的行政程序规则不属法定程序。其理由是：法律虽然规定行政规章只是行政审判中的参照依据，但根据我国的实际情况，行政规章规定的行政程序规则在行政活动中被广泛适用。而且，行政规章的制定程序比较严谨，可操作性较强，稳定性较好，也比较符合地方、行业的实际。只要规章规定的程序规则与上位法不相冲突，就应将其作为司法审查的依据。如果把规章规定的行政程序规则排除在法定程序之外，对行政行为的程序审查将失去法定依据，大量违反程序规则的具体行政行为将得不到纠正。况且规章规定的程序规则作为审查具体行政行为是否合法的依据，已逐渐成为法院的一种普遍做法。
　　论者认为，规章以下规范性文件规定的程序规则，不应作为法定程序的渊源。因为这些规范性文件的制定具有临时性质，稳定性不强，随意性较大，有些过细的程序规定可能严重影响行政效率。将规章以下规范性文件规定的程序规则作为法定程序渊源之一，会导致法定程序的外延过宽，行政执法和司法审查中都难以把握，不利于体现法律的严肃性和统一性。
　　
　　二、一般行政程序的价值定位
　　
　　(一)一般行政程序的价值
　　1　行政程序具有控制行政权的价值。“程序不是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人所能够容忍。”行政行为合法是行政主体从事行政行为的基本要求，行政行为的合法性除了要有实体保障外，还需要有程序保障。如果忽略和轻视行政程序，依法行政就会成为一句空头的口号。因而，甚至有学者认为，依法行政的核心与实质是指依行政程序法行政，离开行政程序法无以言依法行政。由此可见，程序控权与实体控权相对国家权力体制之运行而言，犹如人的骨架与血肉，如果没有健全的骨架支撑，人将会处于一种瘫痪状态，甚至变成一堆腐肉。当然，我们强调行政程序控权的独立价值，并不认为它是一种孤立单一的控权制度，反过来说，它总是与实体控权相伴而行，共同制约着国家权力的正当运行。实体控权的重点在于通过实体法赋予各权力主体相互钳制的权力，而程序控权的重点则在于通过程序法赋予权力主体行使权力应遵循的过程、顺序、方式、方法、时限等及违背程序法应承担的责任等等。比较而言，实体控权仅是一种体制内权力主体之间的单一控权模式，但程序控权则是一种综合体制内权力之间的相互制约以及体制外权利制约权力的多维控权模式。
　　2　行政程序具有促使行政相对方自愿接受行政决定的价值。行政程序向行政相对人展示行政主体公开地行使行政权力，具有缓解行政相对人对抗行政权的情绪，促使其自愿接受行政决定。
　　一位美国联邦最高法院的大法官也曾说过：“程序的公开性和稳定性是自由不可或缺的要素。只要程序适用公平，不偏倚，严厉的实体法也可以忍受。”行政程序通过让行政相对人参与，客观上营造了一个行政主体与行政相对人对话的良好环境。因为，“程序的本质特点既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性”。正是这种程序的过程性与交涉性使得说理机制得以展开，而程序的对抗性也使得说理机制产生了竞争性，迫使程序双方全力以赴地以理抗争，最终以达成妥协而告终，并因此而真正地消除利益冲突。
　　
　　(二)一般行政程序的现实意义
　　1　从我国行政程序法制化的现状来考察。对行政程序极大关注进而上升为法律规范，在我国不过始于20世纪90年代，1996年的《行政处罚法》在我国行政程序的立法史上具有划时代的意义。该法不仅在行政处罚的具体程序设置方面具有开拓性意义，而且明确规定，行政处罚必须依照法定程序实施，不遵守法定程序的，行政处罚无效(第3条)。该法第55条规定，违反法定程序的行政处罚，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。这样，不管实体是否正确，也不管程序违法对相对人影响的轻重，均可对主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。如此规定，就会使有关人员重视行政程序。除了行政处罚行为以外，在我国行政行为的程序有法定依据的还有行政许可行为等为数极少的几个行政行为。大量的行政行为诸如行政指导行为、行政合同行为、行政奖励行为等等尚处于程序无法可依的状态。在这种情况下，我们强调一般行政程序的价值，重视一般行政程序的价值，无疑起到了弥补不足的功效。
　　2　从行政程序本身的性质来考察。由于行政程序受法律规范的方式、程度等方面与行政实体权力不同，后者必须是法定的，而行政程序的灵活性较大，它作为实体权力行使形式，为适应错综复杂的社会生活，必须具有多样性，国家没有必要也不可能对所有的行政行为方式都加以具体严密地规定，过于具体严密的行政程序也会削减行政效率。因此我们可以肯定地说，即便我们有了统一的行政程序法典，也不可能忽视一般行政程序，也还有必要强调一般行政程序的价值。