2018论美国契约法理论“演化三部曲”

9329903

　　 由于存在“大陆法重视理论与逻辑，英国法重视实践与经验”的法律传统界分，再加之英美契约法成形较晚，于是人们通常会认为，大陆法系契约法理论似乎肯定要比英美契约法理论丰富、高深和发达许多。但令人疑惑不已的是，在现代合同法重大理论的创造发展以及对国际契约规则的贡献方面，英美法似乎要比大陆法更具优势，这一点甚至连欧洲大陆的学者也深受困扰。{1}尤其是最近几十年来，大陆契约法表现出自我封闭、死气沉沉的保守倾向，相反，英美契约法则堪称后起之秀，理论创新兴旺蓬勃、层出不穷，并呈现出“青出于蓝而胜于蓝”的强劲发展势头，已经在相当程度上代表着现代契约法的发展潮流。或许正是在这样的背景下，王泽鉴先生才会说，英美法的精髓在于契约法和侵权行为法。{2}
　 当然，近代以来的契约法理论可以划分为古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论三个阶段，每个阶段的内涵、取向和规则设置都有很大的不同。包含在《法国民法典》和《德国民法典》中的大陆契约法是古典契约法理论的开创名篇，此种由“法国民法典之父”波蒂埃和德国“近代民法学之父”萨维尼等大师合奏的民法理论交响也代表着古典契约法理论的最高峰。但遗憾的是，法典编纂意味着法律发展的结束，{3}或者至少是法律理论繁荣的终结。在古典契约法阶段之后，我们在欧洲大陆已经很难觅见像当年萨维尼、普赫塔、蒂堡和威尔克尔等所进行的热烈而宏大的理论讨论。民法法典化导致了大陆契约法的自我封闭和反理论倾向（Anti-Theoretical Nature），相关学术研究止步于对法典条文的解释和注释，采取极端纯粹的概念法学或法律形式主义的研究方法，极少参考借鉴哲学、经济学等其他学科的理论资源，因此也鲜有重大契约理论创造（grand theories）问世。
　 反观英美契约法，虽然其在近代的体系化和一般化是在大陆契约法的影响下完成的，但由于英美契约法（理论）始终秉持开放性倾向和多元化思维（尤其是美国契约法），致力于规范与实证，法学与哲学、经济学、社会学等学科的理论统合，{4}从而在古典契约法阶段之后奉献出了无数的重大契约法理论创造，并因此开创了新古典契约法和现代契约法两个契约法理论阶段的新纪元，带来了契约法理论的勃兴，其中尤以梅因的“从身份到契约”、富勒的“信赖利益”、吉尔默的“契约的死亡”、阿蒂亚的“合同自由的兴衰”和麦克尼尔的“关系契约”等诸学派理论最为著名。本文集中讨论美国契约法理论的三个历史发展阶段：即古典契约法理论、新古典法契约理论和关系契约理论的“演化三部曲”。了解美国契约法理三个阶段的演化有助于我们能更好地洞察美国契约法的历史与现实，及时把握美国契约法的未来发展方向，并为中国契约法理论和契约法治提供有益的借鉴和参考。
　 古典契约理论：契约法理论的形成与建构“曲”
　 在契约法的发展史上，古典契约法（classical contract law）的形成是最为重大的历史事件，因为它开创了契约法发展的全新局面。18、19世纪的资本主义社会在思想解放和经济发展的双重作用之下逐步进化出了一般的契约法原则、理论和规则，形成了统一而稳定的契约法秩序和理念，这就是所谓的古典契约法。尽管古典契约法理论的开创始自大陆法系，但在英美也同样经历了这样的一个过程。正如法学家阿蒂亚所言，虽然英美合同法理论规则很多都可以追溯到中世纪，但现代法律的基本原则大部分在18和19世纪才得到发展和阐释。这种基本原则，或许更多的是法院对合同问题的普遍处理方法，可以被认为是合同法的传统或古典理论。由于现代契约法在根本上仍然生存在古典契约法的基本模式和理论之下，因此如果没有一些关于古典契约法背景和渊源的知识和理解，几乎是不可能理解现代法律的。{5}总之，古典契约法理论是契约理论形成时期的理论成果，体现为契约法形式理性化和系统化过程。
　 从宏观社会背景上来说，古典契约法其实就是指资本主义自由竞争时期的契约法。在这一时期，资本主义经济战胜了封建主义经济，理性主义哲学战胜了经院主义哲学，民主政治战胜了封建和神权专制，与此相适应，代表理性主义和自由主义的法学理论战胜了代表神学和封建专制的法学理论。古典契约理论不仅浸透了近代经济思想、哲学思想以及政治思想的影响，而且深受近代法哲学的影响。在这些思想的影响下，古典契约理论不断拓展自身的外延和丰富自己的内涵，并将其建立在科学的基础之上。{6}
　 从理论脉络上说，英美法中的古典契约法理论是在英国的波洛克（Pollock）、安森(Anson)、美国的兰代尔（Langdell）、霍姆斯（Holmes）和威灵斯顿（Williston）等人逐代接续发展和演化中最终得以确立的，古典的一般化契约法契约理论以美国《第一次合同法重述》的出台为其最高潮。
　 首先，在哈佛大学法学院首任院长兰代尔的法律科学化和概念主义法学思想影响之下，美国合同法也开始了向古典契约法和契约理论迈进的过程，并逐步理论化、体系化和法典化。作为契约法新大陆的发现者，兰代尔在1871年出版了《合同法要论》一书，对合同理论作了系统的论述。书中的具体内容包括：对要约的承诺、拍卖竞投、同时履行的条件、停止条件、解除条件、对价、债务、请求、独立及非独立的契据和允诺、同意、通知、要约、条件的成就、要约的撤回、单边及双边的合同等等，第一次使得美国合同理论初步成为一个有自身逻辑关系的体系。{7}
　 其后，霍姆斯于1881年出版了《普通法》一书，其中也对合同法的一般原理进行了较为详细和系统的论述。霍姆斯是一位典型的实证法学家，主张客观地看待法律事物；同时他还是典型的实用主义者。因此，他一方面采用了奥斯丁的分析法理学方法，并继承发扬兰代尔的理论体系；另一方面，他还从梅因的《古代法》中汲取了历史进化的思想，反对像兰代尔那样完全按照古代罗马法的模式改造英美法，主张从普通法本身寻找进化的因素。于是，霍姆斯就在普通法的基础上，运用科学分析的方法，总结出了美国合同法的基本原理。霍姆斯契约理论的最大特点就是强调契约的外在性，即契约必须具备一定的形式要件，按照一定的方式缔结才能产生法律的效力，否则就没有契约的存在，也更谈不上契约的责任。{8}其中最核心的外部性理论就是对价交易理论。
　 最后，兰代尔的另一位重要继任者是威灵斯顿，也正是通过威灵斯顿之手，美国古典契约法和古典契约理论最终得以形成。1895一1938年这段时间应该是威灵斯顿对于美国契约理论贡献最多的时间。就是在这段时间里，他担任哈佛大学法学院教授；努力起草国家统一的商业法律；出版了传世经典《合同法》多卷本；担任《第一次合同法重述》的报告人。正是通过这一系列的起草制定法、梳理合同理论和体系、重述契约法规则的工作，威灵斯顿也继承兰代尔和霍姆斯契约理论的基础上最终确立了美国的古典契约理论。
　 当然，美国古典契约理论的最终成形应当以1932年《第一次合同法重述》的出台为其标志。美国重述的产生是为了实现法律的确定性和既有判例法灵活性的有机结合。因为根据当时的法律报告，美国法存在着不确定性（uncertainty）与复杂性（complexity）两大痼疾，而导致此种缺陷的原因则主要有三个：法律人在普通法的基本原理上缺乏一致意见；缺乏对普通法的系统发展；缺乏对法律术语的精确使用。{9}在美国法学会看来，克服美国法上述固有缺陷、逐步提高美国法律的水平（确定性与简洁性）的方法就在于通过法律的重述来“澄清和简化法律”。澄清和简化法律是一个写进美国法学会章程的目标，并在 1932年《合同法重述》诞生时再次得到休斯和威灵斯顿的强调。{10}总之，美国法学会旨在通过法律重述的形式来减少判例法的庞杂性，形成一套容易接受的规则体。{11}从而在保留判例法灵活性优良传统的基础上，追求法律的形式理性化和确定性，并实现社会正义。
　 就其内容而言，重述首先分章，每章又分节（topic），节下为基本条文（section），基本条文后有评论和举例（COMMENTS＆ILLUSTRATIONS ）、报告者注解（REPORTERSNOTES）、案例援引（Case Citations）等对条文的详细解释和说明，内容丰富浩繁，阐释详尽，实乃古典契约理论集大成之作。{12}重述体系严谨、逻辑清晰、理论深厚，完全展现了古典契约理论的魅力，并且重述还代表了美国契约法学界对大陆式的法典化与英美式的判例化模式的一种成熟的认知态度和调和做法。新古典契约理论：契约法理论的调整与改良“曲”。
　 尽管建构了体系化的契约法治秩序，但古典契约法理论天然的具有僵化、不连续、静态、演绎以及不灵活等诸种缺陷，新古典契约法理论正是此种对古典契约法不能更好适应社会交易现实的诸种缺陷而进行改造运动的成果。所谓新古典契约法（neoclassical con-tract law），就是鉴于古典契约法在应对新的社会情势方面的不足，人们以灵活和“例外的方式”对古典契约法和古典契约理论加以调整和改造，旨在加强契约法对于社会的回应性和灵活性的一种契约法律系统和理论的总称。
　 新古典契约法理论是当今英美契约法领域的中坚力量和主流学说，{13}学术势力强大，代表人物众多。比如当代著名法学家阿蒂亚（Patrick Atiyah）、科宾（Arthur Corbin）、埃森博格（Melvin Aron Eisenberg）、吉尔默（Grant Gilmore）、法恩思沃斯（E. Allan Farn-sworth）、富勒（Lon Fuller）、凯斯勒（Friedrich Kessler）、克卢曼（ Anthony Kronman）等都是新古典契约法理论的力主者。有如此众多的大牌法学家的齐心倡导和协力拥护，新古典契约法理论想不成为英美主流契约法理论都难。
　 从法律文本上来说，新古典契约法理论的典型代表是美国《统一商法典（简称U. C.C)》第二编和《第二次合同法重述》。{14}《统一商法典》是美国统一州法委员会（NC-CUSL）和美国法学会（ALI）联合组织制定的一部示范法，1952年正式对外公布，起草人为卢埃林。《统一商法》现已为美国50个州所采纳，对世界各国的民商事立法及国际民商事公约产生了深远的影响，其重要地位举世公认，被誉为英美法系历史上最伟大的一部成文法典，而其买卖编是融合法典法与判例法、法律现实主义与法律形式主义的新古典契约法的经典文本；《第二次合同法重述》则是新古典契约法学家法恩思沃斯负责起草的新古典契约法的另外一部经典法律文本。它是在《统一商法典》和普通法的影响下对作为古典契约法代表的《第一合同法重述》加以修改基础上完成的。英国著名合同法学家特莱特尔（Sir Guenter Treitel）认为，美国法学会的《第一次合同法重述》、《统一商法典》（尤其是第一编“总则”与第二编“买卖”）和《第二次合同法重述》对《统一商法典》的吸收是20世纪合同法三个最为重大的里程碑(landmarks)。{15}当然，《统一商法典》和《第二次合同法重述》之所以声名显赫、功绩卓越，主要在于它们承载和代表了当今英美契约法的主流契约法理论和契约法思想：新古典契约法理论。
　 从总体内容上来看，新古典契约法理论表现在以新型判例调整既有法律规则之不足，大胆承认内涵更为宽泛的新型原则、制度和理论，如允诺禁发言原则、诚实信用原则和显失公平原则等等，并在进行契约筹划时，留有解决争议的余地。可以说是对古典契约法理论无法回应所有社会现实和法律案件而做出的例外修正，其主要内容包括：(1)由于古典契约法遵循典型的法律形式主义进路和方法，因此对于古典契约法弱点的修正就必然把矛盾直指法律形式主义。比如《统一商法典》对要约承诺规则、口头证据规则、文义解释规则等形式主义规则的批判和就抵制即其著例。(2)显失公平原则、诚实信用原则和信赖原则等弹性标准原则的出现，注重法律规则与弹性原则的结合，如两次《合同法重述》第90条的变迁体现了新古典契约法的态度。(3)承认商业贸易习惯和交易惯行对于契约的重要作用以及契约之现实主义思路，如《统一商法典》第1一201(3)条的规定。(4)为了缓和古典契约法理论因强调契约绝对责任所生之僵硬性而例外适用契约目的受挫制度与履行困难制度，使得允诺人可以免除自己承担风险的推定。这些内容都体现了新古典契约法理论的灵活性和弹性追求公平的特点。{16}
　 但遗憾的是，尽管新古典契约法理论在某种程度上克服了古典契约法理论的诸多弊端，回应了社会与经济现实，但它毕竟只是一种针对古典契约法理论的改良运动，仍然没有跳脱出古典契约法理论的框架和模式，因此也并没有彻底改变古典契约法理论之核心地位。例如，新古典的诚信原则、显失公平原则和信赖原则，虽然都在一定程度上将古典契约法之意思约束力根源扩及到了诚信、公平及信赖等弹性社会标准，但它们仍然只是例外情形，是对古典契约法之合意理论不足时的一种修修补补，而并非是一种根本性变革和突破。
　 况且，从词义上来说，新古典也仍然是古典的一种。它们之所以是“新古典的”，是因为它在一定程度上解决了古典契约法的不足，而不是提供了一个完全不同的法律概念和法律理论。因此，新古典契约理论便遭到了很多的批判。批判法学者声称新古典合同法的每一个规则和标准都可以被解构，它们有着令人绝望的不确定性；从事关系性和经验性研究的合同法学者则认为，新古典规则过于僵化，单靠其灵活的标准不足以解决每一个合同关系中固有的复杂性；鼓吹法律的经济分析的学者相信，新古典理论没有充分地指向财富最大化和效率性价值；新法律形式主义者则认为，新古典学说的灵活标准创造了“固有法”的幻想（illusion of “immanent law”），其是否存在值得怀疑。{17}
　 总之，新古典契约法理论只是一种寻求对古典契约法理论进行内部变革的思路，并没有对古典契约法理论的做出任何革命性的颠覆，不是一种外部视角的根本变革。不管是美国的《统一商法典》、《第二次合同法重述》等法律文本中所彰显出来的新古典契约法理论元素，还是英国阿蒂亚教授的新古典信赖学说，都是对古典契约法理论的内部变革和改进，并没有提供超越古典契约法的全新理论，也没有从根本上解决古典契约法的缺陷。用麦克尼尔自己的话来说就是，新古典主义契约法在理论上和组织上仍然是基于个别性交易，不过是对关系做了许多让步，它常常能够适当地处理契约关系中更为个别性的问题。但是，当个别性和关系性原则发生冲突时，新古典主义法就缺乏任何压倒性的关系性基础，也就缺乏一种在关系性法中所经常需要的应变能力。新古典主义契约法解决关系性问题的样板是U. C. C之2 - 2.7条，即著名的“格式之争”条款。{18}但新古典主义式契约法却因为上述各种原因而不能成为解决现代社会关系型契约问题的首选。