2018入世承诺与中国应对——论析我国知识产权获得与维持中的司法审查

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　　　　论文关键词：入世承诺；有限义务；司法审查
　　论文摘要：依据“条约必须遵守”原则，我国应该履行入世时对知识产权保护所做的承诺。但是，遵守条约并不意味着盲从，我们必须明确所承诺履行义务的范围及履行的程度。宜遵循所加入国际公约确立的最低保护标准，修改和完善我国的立法。否则即会为某些国家名为实现知识产权法律保护一体化，实为推行其知识产权保护高标准的行为支付高额的条约实施成本。与TRIPs，协议知识产权获得与维持的司法或准司法审查标准相适应，我国专利法及商标法做了相应的修改与完善。但是。司法审查制度的移入及实施很难实现专利法既要保护专利权人的合法权益，又要促进技术的创新与传播，实现专利权人与公众问动态利益平衡的宗旨。对于如何协调商标撤销程序与商标侵权诉讼关系。尚缺乏相应的法律规制。
　　TRIPs协议(以下简称协议)的通过，标志着知识产权国际保护进入了新的阶段，也标志着其保护标准的全面提升。正如世界贸易组织知识产权处顾问加雅诗·华特在2004年‘人世后的挑战与机遇——中国知识产权与经济发展高级研讨会’上所言：WTO与贸易有关的知识产权协议目的在于为国家间在知识产权领域建立一个多边法律原则。它是通过为知识产权的每一核心领域设定最低标准和原则来实现的，与此同时它又包含了例外及其他形式的灵活性。发展中国家和最不发达国家有着不同的过渡期。但是，我们必须清楚是谁在制定这些规则，规则的实施对谁更有利。某些国家在向别国直接推行其知识产权保护标准受阻之后，为继续保护其技术垄断地位，即利用其谈判的优势地位，将其国内的知识产权保护标准写入国际条约，通过条约的适用，间接扩大其国内法的适用范围，实现其知识产权在世界范围内得到一体保护的效果。实践证明，改变已然的国际游戏规则是不现实的，明智的做法应该是恰当理解协议所确立的知识产权保护标准，洞察标准之后的利益所在，设计真正有利于国家利益最大化的知识产权实施制度，捍卫自身的利益。
　　虽然‘条约必须遵守’是国际法的一项基本准则，协议已经对我国生效，中国必将履行人世时所做的郑重承诺，但是，这并不意味着中国在捍卫自身利益时的无所作为，我们必须恰当理解知识产权执法国际最低标准，明确所承担义务的有限性。根据协议第32条，撤销专利或宣布专利无效的任何决定，均应提供机会给予司法审查。协议第4l条第4款规定，对行政的终局决定，以及(在符合国内法对有关案件重要性的司法管辖规定的前提下)至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。但是对于刑事案件中的宣布无罪，成员无义务提供复审机会。协议并不要求其成员在执法程序上一定要建立不同于一般法律执行的司法制度，这主要体现在该条第5款，即经本条第4款所指的任何程序(有关获得和维持知识产权的程序，以及国内法规定的程序、行政撤销及诸如当事人之间的异议、无效和撤销程序)做成的终局行政决定，均应接受司法或准司法当局的审查。但在异议不成立或行政撤销不成立的场合，应无义务对该决定提供司法审查，只要该程序的依据能够在无效诉讼中得到处理。据此，协议确立了知识产权获得与维持中的司法审查或准司法审查制度，属于一般国际法义务。同时，《中国人世工作组报告书》第342段所述的承诺是议定书的组成部分，因而也是中国人世后必须履行的义务。与此相关的仅有该报告第288段规定的“中国将加大实施知识产权法的力度”与第263段规定的“中国将修改商标法以全部符合TRIPS协议，包括提供商标权认定的司法审查”。
　　首先，必须恰当理解“司法或准司法审查标准”的要求。WTO对司法审查的要求既是有限的，又是广泛的。所谓有限性，乃指司法审查的范围受WTO规则的明文规定和我国加入WTO议定书承诺的限制；所谓广泛性，是指即便在这种限定的范围内，其内容也足以达到广泛的程度。协议对其成员仅做出了知识产权执法程序应公平合理，应为知识产权的获得与维持提供“司法或准司法审查机会’的原则性规定，对于“复审”、“准司法审查”等概念也没有明确其含义，关于可复审行政行为范围的规定也具有一定的弹性，更未明确具体的审查机构、审查机制及审查标准。我们的承诺也是在“知识产权执法程应公平合理’’原则层面上的承诺，我们具有充足的国内立法空间，完全可以遵循此最低标准，构建符合国情的知识产权获得与维持的司法审查制度。对于知识产权司法审查国际标准的理解应以“准司法审查”为基点，其界于我国的行政复议与司法审查之间，更接近于行政复审，行政复审机关必须是独立于做出行政行为的机关，与被审查事项没有实质性的利害关系而能够公正行使复审权的机关。
　　其次，我们对知识产权执法程序的承诺是有限的。并不是对知识产权获得与维持的所有行政行为均承诺给予司法审查的机会。中国加入WTO议定书等法律文件对“司法审查”做出了严格而广泛的承诺。WTO规则为何如此看重司法审查制度?其他有关成员为何要求我国对此做出如此严格的承诺?有观点认为：主导WTO规则制定的主要国家都是法治化程度很高甚至最高的国家，WTO规则对司法审查的规定无疑渗透了上述法治理念，而通过这些理念及在此基础上形成的规则，又不失为推动WTO成员提高法治水平的途径。我国对司法审查做出如此严格而广泛的承诺，也是其他成员对我国履行WTO义务的法治要求的具体反映和体现，使国际社会对中国贸易政策的透明度和法治程度关注程度很高，希望其国民在中国的贸易、投资或知识产权能够得到可靠的法律保障。法治的理念固然重要，我国也一直在努力促进法治的进步，但这需要符合国情，需要一个过程，我们应该恰当认识人世对我国法治建设的推动作用，我国对司法审查的承诺是高于WTO规则要求的。其他成员要求我们做出如此高标准的承诺，其目的果真如其所言吗?在知识产权领域，其最终目的是提升其知识产权在国外的保护标准。诚然，我们最终也会受益，但毕竟我们目前在国际市场上并不占有技术优势，拥有自主知识产权的技术输出正处于起步和发展阶段。我们必须强调对知识产权执法程序承诺的有限性，对异议不成立或行政撤销不成立的情况，不提供司法审查。即便提供司法审查机会，也应尽量简化诉讼程序，未必全部实行两审终审制。
　　二、因无效宣告请求而中止专利侵权诉讼制度评析
　　为符合TRIPs协议第32条、第41条及第61条的规定，我国专利立法进行了相应的修改与完善。我国现行《专利法》第45条、第46条明确规定：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利无效。专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和做出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
　　根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定以下简称《若干规定》)第9条、第l0条、第11条的规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：(1)原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文件。(2)被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知。(3)被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分。(4)人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的。人民法院可以不中止诉讼。
　　首先，《专利法》的修改取消了原来的专利撤销程序，简化了流程，同时也符合TRIPs协议“撤销专利或宣布专利无效的任何决定，均应提供机会给予司法审查”的精神。但是，任何人或任何单位，在国务院专利行政部门公告授予专利权之日起的任何时候，都可以行使请求宣告该专利无效的权利，且可以进入司法审查程序的规定，可能会导致某些出于不正当竞争目的而为的无效宣告请求乃至侵权诉讼的发生。因为，依据现行法律的规定，专利侵权诉讼中的被告对抗原告的首选武器就是在答辩期内请求宣告该专利无效，而达到中止侵权诉讼的目的。如果侵权诉讼中的被告出于不正当竞争的目的提请无效宣告，提供蓄意捏造的证据，还会给法院带来繁重的证据认定工作，不利于对专利权人的有效保护。因此，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期内请求宣告无效的权利行使，应做必要限制。
　　其次，《暂行规定》对于现行专利制度下解决因诉讼中止导致侵权诉讼拖延的问题具有一定的积极意义，但从《若干规定》第9条、第10条、第11条的规定来看，证据的认定及是否中止诉讼完全由法院决定。证据的确凿性问题是十分复杂的。有法官认为，是否中止诉讼取决于案件的证据情况，证据状况的充分与否应以相对真理论为指导，而追求“纯真证据”会使审判走入死胡同”。笔者赞成这一说法。同时应建立健全相应的保障机制。相对而言，专利法上的“新颖性”在认定标准上是比较明确的，而认定‘创造性”时的‘实质性特点”、‘‘显著的进步”及‘‘显而易见性”则很难把握，因而，认定原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性则更加困难。而且，针对专业性及技术性很强的专利技术，对于熟知法律而欠缺专业技术知识的法官来说，如何把握相对的标准?为实现相对客观及相对正确，在这一环节应充分考虑技术专家的意见。
　　相对真理论或许能够解决是否中止侵权诉讼的问题，但是，在什么情况下恢复审理，是否也应该适用相对论原理?是否一定要等到专利权属之诉有了终局判决结果之时，方能恢复侵权诉讼的审理?对此，我国立法及司法解释并没有明确规定或给出具体的解决原则。在权属之诉的诉讼过程中，侵权行为依旧进行，侵权人仍在获得侵权利益，而专利权人却束手无策，等到权属之诉有了终局判决结果，恐怕专利权人的损失已无法弥补，而且侵权证据也可能消失。针对这一问题，有观点认为：对事实不清、争议较大的案件，或者一旦中止诉讼对一方当事人有重大影响的案件，法院可以依据原、被告提供的证据和提出的理由，举行一个听证会，判断无效诉讼可能出现的结果，进而做出本案是否应当中止的决定。另外，在中止诉讼过程中，法院应当随时关注无效诉讼过程并随时判断可能出现的结果，一旦发现中止的理由不存在，应当立即恢复审理，尽快制止侵权行为。