2018直接取证及美国域外取证制度评析（上）

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　　      　　题记：
　　域外取证是国际司法协助领域的重要问题之一。由于美国在域外取证问题上采用直接域外证据开示程序，而实际上废弃了《海牙取证公约》的取证方式的排他性适用，从而导致许多国家作出激烈反应。
　　一、直接取证制度概述
　　1.域外取证的一般法律问题
　　取证（takingevidence）作为民事诉讼的必经程序，直接关系到法院对案件是非曲直（merit）的判决，因而具有极其重要的意义。但是，在国际民事诉讼中经常遇到的国外取证或称域外取证却存在着法律上的问题。在国外，如果直接去进行取证，表明一国法院在他国领域内为审判行为，如果由外国有关机关或司法人员代为取证，又表明他们直接或间接地介入了内国的审判活动，此二者皆违背了国家主权原则。所以，如果没有国际条约的存在，一般不允许这种情况发生。但由于国际条约的有限性与不完备性，一些国家依据内国法来规避国际条约的适用，使得该领域的斗争更为尖锐和复杂。
　　而各国在取证制度方面的差异，是导致域外取证制度领域的矛盾冲突的直接原因。这些差异主要体现在以下几个方面：（1）由于对取证性质的不同认识而导致法官在取证中的作用不同；（2）取证在诉讼中所处的阶段不同；（3）证据的分类和取证程序不同；（4）取证的范围不同。 代写论文 http://
　　2.直接取证方式
　　域外取证的方式，分直接取证和间接取证两种。其中间接取证是委托证据所在国法院或有关机关代为调查和提取证据，在这方面的国际规则相对较充分，因此，本文主要讨论斗争较为激烈的直接取证方式。
　　在直接取证方式中，又可分为外交和领事人员取证、当事人或其诉讼代理人自行取证和特派员（commissioner）取证三种。
　　（1）外交和领事人员取证方式是国际社会所普遍承认和采用的。但世界各国都普遍要求外国外交或领事代表的这种取证行为必须有条约依据，或有关国家间存在互惠关系；各国都要求其取证行为不应违反内国有关法律的规定；此外，多数国家只允许向其派遣国国民提取有关证据。
　　（2）当事人或诉讼代理人自行取证的方式主要存在于一些普通法国家，特别是美国。但正如萨瑟指出，一般的民事诉讼法典都同意由有关当事人自己对他所获取的证据笔录进行证明。当然这只有在那些承认这种取证方法的国家中才能适用。
　　（3）关于特派员取证制度，也主要为美国法所采用。[1]但在1970年《海牙取证公约》中，在作了严格限制的情况下，也提出了这种方式，供缔约国选择适用。
　　二、美国的域外取证制度
　　1.美国民事诉讼中的证据开示程序及其在域外的使用  
　　在美国，民事诉讼的一项基本原则就是，若要公正有效地解决讼争，就必须赋予当事人以法定权力，使其能够不受阻碍地获得所有与解决讼争相关的信息。诉讼一经开始，当事人就有权相互采用证据开示程序（discovery）。该证据开示要求由当事人提出，不需要法院事先批准，其程序整体上由律师发动，并通过双方的“要求”与“答复”进行。证据开示所涉及的范围极其广泛，依据《联邦民事诉讼程序规则》，对于任何不属保密特权范围而与诉讼标的有关的事项，均可进行证据开示。它有四种方式：（1）笔录证言；（2）查验对方当事人或第三人所持有的文件或其他物证；（3）对身体状况有争议者进行生理或心理检查；（4）要求对方自认。
　　可见，美国的证据开示程序无论是在取证人、取证时间、取证范围还是取证方式上均非常宽泛。许多美国的法官、学者对此提出批评。有些法院承认，有关国家对大范围的信息披露采取直接的反对态度，并不使人感到惊奇。
　　尽管如此，美国依然在其司法实践中采用证据开示制度，并将之适用于域外取证活动。其依据如下：（1）美国的开示程序并不明确其地理上的适用范围，除少数例外以外，也不明确提到国际证据问题，因此，这些规则能在世界范围内适用；（2）美国法律以法院具有对人管辖权作为授权法院强制域外取证的依据，因此，法院有权在不抵触美国宪法或其他法律规则的限度内作出任何裁定；（3）既然在美国法院诉讼中作为当事人的外国人有权援用美国的调查程序对美国当事人进行调查，那么，美国当事人也应该有同等的权利向对方进行调查，而不论这些证据材料是在美国境内还是在美国境外。因此，美国法院根据《联邦民事诉讼程序规则》的有关规定，将证据开示程序直接用于域外取证，而对外国国家的反对与抗议置若罔闻。 论文网 http://
　　2.外国对美国证据开示程序的反应
　　美国的单方面直接域外取证制度，不仅直接威胁到外国的司法主权，而且由于取证范围的广泛性和随意性，往往触及外国的贸易、科技等领域的机密，甚至可能用于诉讼以外的目的，严重损害了外国的实际利益。因此，其他国家纷纷采取对应措施，与美国相抗衡。这种措施，早期一般体现为外交抗议，后来又发展到制定本国的限制性立法（或称“障碍立法”）。
　　外国通过外交照会提出的抗议，通常涉及对该国具有重大的政治和经济影响的案件，其内容通常为：该国政府对位于其领域之内的文件、证人及其他证据，具有主权权利，美国法院的单方面取证行动，损害了其主权和领土完整。这种抗议，对美国法院曾起到过一定作用。但在1978年，美国国务院向各国发出照会称：“国务院不再转递外国政府针对美国最高法院或上诉法院受理的案件提出的外交照会”，而是要求外国政府直接与有关法院联系。这种表示表面上看来体现了“三权分立”的制度，但实际上将外国国家与美国法院置于同等地位，使外国政府不得不卷入美国的司法程序，不符合国家之间进行平等交往的原则。而且，从美国的司法实践来看，如果美国行政部门不对法院施加积极影响，美国法院不会赋予外国国家的外交抗议以实际效力。[2] 论文代写 http://

　　由于外交抗议对美国法院产生的实际影响极其微弱，有些国家对美国的证据开示程序采取了更为严厉的措施，即通过制定所谓的“障碍立法”，禁止遵循美国证据开示命令而提交位于该国境内的证据，此类障碍立法通常对违反禁令者施以形势制裁。综观各国的障碍立法，大致可分为三类：（1）全面自动禁止型。这种类型的障碍立法禁止披露任何外国证据开示命令所要求提供的文件或其他信息，除非外国的证据开示命令经过了本国政府、机构途径。如法国。（2）特定授权禁止型。采取这种形式的障碍立法通常授权本国政府的某个部门，根据具体情况来自由裁量是否禁止执行特定类型的外国证据开示命令。如英国。（3）混合型。大多数国家颁布的障碍立法都属于这种类型，即一方面针对特定领域自动禁止披露所有信息，另一方面则授权本国行政机构在其他领域自由裁量是否禁止此类披露。
　　3.美国所采取的对策
　　其他国家针对美国的域外取证所采取的措施，特别是“障碍立法”的颁布，使美国法院处于两难境地。
　　《美国对外关系法第三次重述》中要求域外调查以法院命令的方式提出，而不应由当事人直接提出。这在某种程度上似乎是对域外取证的一种限制，但它并没有改变域外取证的性质，而且使这一程序更加带有强制性。美国法