2018民事诉讼体制转型分析-----西南政法大学五十周年学术讲座

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　　      　　今天我们的话题是民事诉讼体制转型分析，为什么我热衷于对体制的研究和思考呢？我有这样一段经历是大家所没有的。在《守望想象的空间》一书的序言《再回首》中，我提到以前在山东下乡的时候，当时，也就是在70年代初期，我所在的老家是非常穷的，相当一部分人需要上山挖野菜，河边的杨树叶子要分到每家每户，煮了之后再吃下去，非常艰难，但在改革开放后，所有的一切发生了瞬间的变化。我在上面写着“地，还是那块地；人，还是那批人；太阳，还是那个太阳。”但是有完全变了。我们回顾一下，实际上并不是政策有问题，也并不是人有问题，关键是在于体制有问题。虽然不仅仅和经济体制有关，同时和我们的政治体制、观念、思维方式也有很大的关系，但体制是非常重要的原因。体制是一种结构，而这种结构必然操纵每一个人。一种体制，不管你是好人还是坏人，你只要进入这个体制当中，你就必然随着这个体制来运转，被体制所束缚、控制着。在一个坏的体制之中，你也将变成一个坏人；在一个好的体制中，你即使是一个坏人，但所发挥的坏的作用会受到抑制。所以体制的结构和作用是非常重要的。这让我想起莫斯的一句话，大意是整个社会文明的发展、生产力的发展、人类社会的进步，而往往不在于生产力的发展，而在于体制和制度。这可能和马克思的认识和观点有所出入。莫斯认为，并不因为纺织机和蒸气机的出现而有了资本主义的产生和发展，在资本主义之前就有了某种制度和体系，正是这个原因引发了革命和发展。回想和反复思考，莫斯说法是非常有道理的，基于这样一种认识和想法，我们应该充分在法学、政治领域来思考。我的专业让我不得不来思考：民事诉讼有无体制问题呢？民事诉讼体制应该和经济体制有关，我是在92年开始思考体制问题，尤其是民事诉讼体制问题。一个花絮是，尽管我的专业是西南政法大学民事诉讼专业的研究生，但实际上在研究期间，我不研究民事诉讼法，而是关注经济法，同时对经济体制改革有浓厚的兴趣。但在应付考试的过程中，不得不去思考民事诉讼法的问题，所以自然在80年代中后期开始接触民事诉讼体制改革的问题。但正式提出民事诉讼体制转型问题是在90年代初。 论文网 http://
　　我们为什么从体制的角度来思考？体制的问题决定了整个民事诉讼运作的方向和方式。我们在90年代以后，每一个体制都是有其体制环境的，包括政治、历史、文化、经济环境。常常我们只微观的看待国外某一个制度它是否好是否是有效，我们看到这一点后，就马上基于一种功利主义和实用主义的想法，希望尽快引进。但是引进之后，我们就会发现，这个制度和我们现存的民事诉讼制度发生了一些矛盾，很多具体的诉讼制度来源于有效的运作才能实现应有的功能。我们并没有以体制与各种体制度的整合来考虑它们之间的关系，我们没有认真去思考。民事诉讼法长期的研究是一种解释性的、注释性的，对法条言语的平面展开，没去深刻分析为什么需要这样来规定以及这样规定的合理性。众所周知，我们的民诉法本身成形于80年代初期，尽管91年才正式颁布民事诉讼法，但这与83年的民诉法是一脉相承的，并无大的变化，虽然其中增加了一些诸如公示催告、督促程序的制度，但这些制度的增加并没从整个体制来思考。我们原有的民诉法是建立在一个怎样的基础上呢？是建立在一种我们所简单理解的法制，也就是法治国家只要有法律、我们只要做到十六字方针就是一个法治国家。我们没有一个真正的法治国家的观念和意识，没有一个法治国家的政治基础。改革开放过程中尽管有大量的意识流入了中国，我们在原有的职权意识和外来民主意识冲突之中，我们自然就将外来的一些法律观念融入我们的法律当中，但新法所处的环境是非法治国家，非民主的。我们参加民事诉讼立法的许多人主要受传统的民诉审判意识和观念的影响，如果说有一些理论，那也是苏维埃的理论，我们遥看当年苏联的法制，苏联并不是一个法治国家，它有各种法律、法庭和各种诉讼制度，但它不是一个真正意义的近现代法治国家。而我们引用的法律观念和制度是苏式的。那么这样制定出来的民诉法必然要形成一种体制，而这种体制是与我们原有的政治经济文化相适应的。通过对这种体制的解剖分析，我们可以发现它有着强烈的职权干预的色彩。在今年之前，我把诉讼体制大体分为两类：一类为职权主义，一类为当事人主义。当然我没有关注阿拉伯世界、阿拉伯法系，我们关注的是对我们近现代影响特别大的所谓西方发达国家，我们关注的是对我们法制体系有重大影响的苏联东欧各国。把这些国家的体制解剖分析后我们就可以把诉讼体制分为上面这两类。现在我的观念稍稍发生了变化，表述为职权干预型诉讼体制和当事人主导型诉讼体制。那么为何要做这一表述上的变化？主要因为我们原来是借用了原有的概念，在表述一种观念时不可能离开原有的观念，但我们借用这一观念时又必然存在着对这一观念的束缚和约束，而由于当事人和职权主义有不同的含义，人们对对它们的认识是不同的，因而我对此做了些调整和变化。有不少人指责我这样的划分犯了一个简单的错误。应该承认这一点，但这一个简单的概括是为了揭示不同体制的基本特征，应当是最直接表达和表现的东西。当我们看到一个具体的制度和这种体制下的国家制度时，有着差异，那么具体来说，这两类诉讼体制在本质上有什么不同呢？一般来说，我们认识此事务与彼事物有什么不同，总是在一个相对环境中。在表述本质差异中，也总是在相对环境中作表述。我在表述这两种体制的本质区别在于其与苏联原东欧国家民事诉讼体制是国家干预体制，貫彻了一种国家干预理论。而以英美法系和大陆法系为代表的当事人主导体制，其特点是非干预型，也就是说，总是同国家干预相对的。没有哪一个国家能没有国家干预。实际上在我们的社会中，总是有个人对抗政府、个人对抗社会的紧张和矛盾存在，即使有我们这个相当专制和相当集中的中国社会中，这种冲突紧张关系仍然是始终存在的，只不过在某一段时期，国家干预没有介入个人自由，或者说个人自由在非常小的范围内存在。  
　　从50年代或者更早时期一直到不久以前，可能都会是这样一种主导型体制。那么这样一个体制，我们要做一个具体的制度分析就比较复杂，我今天在这里只是做一个简单的表述。我们可以列举很多，比如：第一，在这样一种职权干预主导型的诉讼体制中，法院作为裁判的依据，它不仅仅限于当事人提供，也可以依自己的职权调查获取证据来作为判决的依据；第二，从诉讼请求来看，并非是当事人请求什么就裁判什么，可以在当事人请求范围之外来做出裁判；第三，主程序和子程序并不完全依赖与当事人的自由意识不启动这些主程序子程序，法院可以主动依职权来启动某些主程序子程序。比如，诉讼保全，执行程序，除当事人申请之外，还有移送执行。再比如再审程序，当事人可以通过申诉启动再审程序，法院也可以在确有错误的情况下启动再审程序，检察机关也可以行使检察监督权来启动再审程序。我们从这三大方面可以看出，当事人的意志、当事人的行为，对于程序本身，对于民事诉讼的发生、发展、终止的作用是相当有限的。我们并不是说在这样的诉讼体制中，诉讼一审、二审不是因为当事人的起诉和上诉而开始的，并没有否认这一点，我们是相对的来看，什么是相对的另一面呢？是大陆法系和英美法系，而在英美法系、大陆法系中，尤其是英美法系中，程序绝对的只能依靠当事人的意志来启动，法官只能是消极的终局裁判者。大陆法系