2018宪政司法与司法宪政

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　　      　　一
　　中国司法改革与宪政建设积极推进当前，从宪政的构架审视司法改革，和从司法的进路探索宪政建设，同样是有意义的。
　　宪政司法，着眼于保障司法的宪政性以及司法运作和司法改革的宪政主义视角及其宪政意义。司法的理想模式和改革方向应当是“宪政型司法”。应当建构一个充分体现司法民主和司法公正的理性司法体系和营造一个充分体现民众价值需求的宪政司法形象，而且，司法运作和司法改革应当在一个国家基本宪政架构之内展开，司法权力的行使和司法改革的进行必须获得合宪性和宪政支持，维护民主与人权的宪政使命。“宪政司法”可为司法运作与司法改革提供宪法保障及宪政指引，实现司法治理以及社会整合，保障司法民主与司法结构合理性。
　　司法宪政，则极力探索和倡导宪政建设的司法进路，以司法改革为宪政建设的契机和突破口，在宪政建设中导入司法运作的理性特质和优越因素，发挥司法的宪政功能以及司法改革对宪政建设的意义。“司法宪政”是宪政建设的较佳路径选择。一方面，司法运作的客观中立立场、法治主义、程序理性、主体理念以及公平正义的价值追求正是宪政建设所需要的；司法改革所致力的司法公正保障、良法秩序的司法实现、民主司法与司法民主的实现、民众基本权利的司法保障以及司法腐败防治等等目标，也是宪政建设本身所追求的；另一方面，司法改革以及司法运作中的宪政建设本身就作为宪政建设的重要内容和关键步骤，司法改革的推行将大大增进国家的宪政事业，成为宪政改革的突破口。“司法宪政”可为宪政建设提供司法与法治路径选择，实现宪法权利与宪政民主，保障法治化和宪政程序理性。 论文代写 http://
　　二
　　在一个法治与宪政的时代，司法与宪政形成一种互动。
　　从历史的视角考察，这种互动关系颇为显著。一个国家司法制度与司法权力的配置及运作，往往是从宪政建构和宪政改革开始的，并从中获得合宪性与正当性；司法的运作与实践又从不同程度增进宪政构架的巩固和完善，实现宪政的各种价值预设；一个国家的宪政构造中总免不了对司法权及司法制的创设，司法运作作为宪政的重要实践形式之一，日益成为衡量一个国家宪政状况良好与否的显著标准。
　　弗里德里克在考察近代的国家观念时，导入了一种根本性的要素，那就是从宪法和宪政的政治维度探讨国家作为一种政治实体在近代学说中的理性资源，在他看来，国家的理性基础从根本上来说在于它是一种立宪意义上的国家，宪政是国家作为一个整体的关键（弗里德里克，《立宪的国家理性》）。一切国家制度和权力的创设只有在宪政的根基之上才更具有充分的理性和正当性，司法制度与司法权力的设计和付诸运作自然也不例外，这一原则为近现代几乎所有立宪主义国家所尊崇。我们还会发现，相当一部分国家的宪政建构和改革也是从司法制度着手的。

　　美国1787年立宪，制定世界上第一部成文宪法，在三权分立与联邦主义的基本构架之上创设了制衡立法与行政权力的司法体系，并以此推行法治主义，在后来两百年至今的美国宪政实践与法治历程中，尤以联邦最高法院为首的司法运作发挥了显著的而且是责无旁贷的历史贡献。1803年著名的马伯里诉麦迪逊判例，历史性地创设了司法审查制度，为美国宪政精神的长此以往和与时俱进提供一种实践的较佳路径，奠定美国宪政的结构理性与程序理性基础，以此捍卫了司法权威并维护了司法独立的基本姿态。后来历经诸如弗莱切尔诉派克案、英民地产充公案、科恩斯诉弗吉尼亚州政府案，以至布朗诉堪萨斯州托皮卡地方教育委员会案、纽约时报诉美国案、美国诉尼克松案到布什诉戈尔案等等司法判例与实践，美国显著的司法运作铸就了美国强盛不衰的宪政精神、人权理念以及法治主义，奠定美国宪政的和谐基调和理性框架。难怪乎有人这样评价（弗雷德曼，《外交事务：荣誉勋章》，《纽约时代周刊》）：“司法审查是司法部门在美国政府体制中发挥其核心作用的基础，而司法部门的作用-以及对司法部门裁判的尊重，尽管我们可能并不赞成其结果-是美国法治的基础，这也正是美国成功的秘密所在。”路易斯。享金（路易斯。享金，《宪政。民主。对外事务》）所言道出了对“司法宪政”的极大认同，“我们接受司法审查制度，是因为我们把它作为我们宪政制度的一部分来继承的，而且至今也没有什么东西驱动我们去拒绝它。另一可能是，我们之所以接受它，是因为我们喜欢它，是因为我们认为它会起作用。”  
　　在日本，现代意义上的宪政民主是从二战后1949年立宪开始的，日本现代立宪的一大举措就是司法审查制的创设，日本宪法第81条规定：“最高法院是关于一切法律，命令、规则以及处分是否符合宪法拥有决定权限的最终法院。”这是日本历史上首次从宪法及宪政的维度确立最高法院违宪审查的制度与权力，意在通过最高法院司法权力的运作来推动日本宪法的实践和宪政的建设。
　　司法与宪政的这种互动和密切关系在二战后尤为显著。历经二战的价值与思想洗礼的欧洲大陆国家，在战后纷纷重建宪政，一个共同的选择就是创建宪法型最高法院，推行违宪审查制，这种制度比之战前在人权保障及司法保障方面显现出了重大的进步，诸如德国，战后宪法法院违宪审查以宪法诉愿制度最为显著，充分展现和发挥了宪法法院司法运作的宪政意义，而今广为认同和采制。据统计，二战以来，诸如意大利、法国、西班牙、埃及、土耳其、南斯拉夫、波兰、扎伊尔、阿拉伯也门、危地马拉、叙利亚、澳大利亚、丹麦、瑞典、印度、智利、洪都拉斯、玻利维亚、哥伦比亚等等国家，通过立宪修宪推行司法改革，确立司法审查的国家近百个（马尔赛文，《成文宪法的比较研究》），而司法审查制度的确立往往作为推行宪政改革的突破口。
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　　司法的运作和改革历程总是伴随于立宪政治与宪政民主的过程。美国司法的制度起源与美国近代立宪政治息息相关，二战后在日本、德国、法国等国家的司法创新更是与现代立宪民主密切联系。以最高法院为首的司法审查制度则是这些国家司法与宪政互动的首要制度形式，司法运作主要通过司法审查发挥司法的宪政功能。
　　司法与宪政互动关系是历史形成的，也是民主宪政与法治主义的一个必然结论。现代宪政民主通过立宪来分配和制衡国家权力及保障民主人权，并在国家权力与基本权利之间保持和谐，当国家权力偏离宪政和民主轨道时，就需要通过保障宪法秩序来维护宪政精神。国家权力行为通常可能违背法律甚至违宪，从宪政主义的精神出发，这种违法违宪行为必须得到审查和判断、校正和制裁，而法治主义原理决定，这是司法的天然本职。“只有判断”（汉密尔顿语）、中立和公正是司法的本色，尤其在“一个政治问题迟早会转化为一个法律问题”（托克维尔语）的司法优越的现代法治文化背景下，司法运作和司法改革是推行宪政一种较佳的路径选择。从这一点，违宪审查甚至宪政的司法进路以及最高法院的宪法化是一个时代发展趋势，是宪政民主建设和“宪政型司法”体系建构的关键所在。 代写论文 http://
　　从哈林顿、斯宾诺莎、孟德斯鸠、卢梭、阿尔色修斯、洛克、康德等思想家关于国家理性的根源问题的思想精髓中，可以看出自然正义和自然法观念在其中占据了关键位置，而按照弗里德里克的观点，自然法支撑国家政治构架关键在于立宪，宪政成了国家理性的根本问题。