2018公告程序的法律适用

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　　      　　[内容提要]：笔者通过审判监督实践，发现在民事审判中，人民法院适用公告程序实施传唤、送达、宣判等诉讼活动时所形成的习惯做法，存在与民事诉讼法的规定严重不符的现象，同时也暴露出民事诉讼法在公告程序的适用条件、公告地域范围、公告前的查证、公告方式等方面存在立法缺陷，亟待完善。
　　适用公告程序存在的问题及立法缺陷
　　民事审判中，在决定适用公告程序以至适用缺席审判程序等环节，没有审批制度予以规范，亦无合议庭合议决定作为根据，全凭独任审判员、合议庭中案件承办的人个人意志决定，存在随意性。
　　对适用公告程序的原因，如何查证、认定当事人下落不明无法直接传唤，如何审批决定适用公告程序等在案卷中找不到说明、记载，违背了民事诉讼法第八十四条第二款的要求，大多只能在结案报告中看到“经传唤不到适用公告程序或缺席判决”的简单表述。习惯做法对“下落不明、其他方式无法送达”的适用条件存在随意掌握的现象，以一次或几次电话联系不上、上门查找不到等作为决定适用公告程序的依据，以主观认证代替了客观法定标准，暴露出立法对公告程序的适用条件、适用前的查询认证等疏于限制规范，特别是对查询认证缺乏严格的法定规范要求。 论文代写 http://

　　对公告的内容，即公告的法律事项、声明的法律后果，没有依最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（以下简称《意见》）第88、89条的规定认真贯彻实施，实际上根本没有将内容公告。例如大量出现的公告表述：“……一案已审理终结，限你于60日之内领取判决书，否则即视为送达，判决即发生法律效力”。判决的内容是什么？从上述公告文函中根本无从得知。
　　对公告的形式，即公告的方式方法，审判实践中做法不一，有登报公告、公告栏张贴、居住地张贴、工作单位张贴……由于登报公告费时、费事、费钱，故实践中多弃此做法，而大量采用法院公告栏张贴的公告方式。这样做缺乏公正、合理性。对于公告方式，《意见》第88条虽有规定，但该规定不符合公告程序的特征要求，达不到公告内容公开、在被公告人可能知晓地域范围公开等民事推定成立的条件，暴露出民事诉讼法欠缺对选择公告方式的限制性规范，导致审判实践中怎么省事怎么干。
　　之前适用了公告传唤、送达程序，宣判时想当然地直接适用公告宣判，放弃再次查找直接宣判的可能，立法对此缺乏限制性要求。
　　笔者认为，造成上述情况的主要原因有三：一是法律对相关程序缺乏具体、完整、规范的规定；二是各级法院缺乏统一的要求，未能祢补立法不足，对公告程序、缺席审判程序的适用有所放任；三是审判实践中对现有程序法已有规定的缺乏认真的贯彻实施，忽视了程序公正。 论文代写 http://
　　错误适用公告程序的法律后果
　　公告程序具有严格的法律效力，一旦适用错误，造成的法律后果在于：
　　剥夺了当事人的诉讼权利，导致当事人丧失了抗辩、反诉、上诉的权利。当事人往往在根本不知晓、未参与的状态下，被错误地裁判承担民事责任。
　　导致诉讼法律关系一方主体欠缺，严重影响法庭对争议事实的审查认证以及实体处理的公正性。
　　严重妨害了当事人合法债权的及时实现，拖延了债权实现的周期，增加了当事人的诉讼成本，造成当事人的经济损失，违反了司法公正的要求。
　　导致错误地适用缺席审判程序，从而加重了错案责任及后果，使正常的诉讼程序非正常地突然中断或终结，增加了人民法院审判监督的负担，损害了我国两审终审的诉讼制度。
　　增加了当事人对人民法院审判工作的不满，损害了人民法院公正审判的社会形象。审判监督程序虽然能够恢复和维护被错误处分者的权利，但“迟到的公正就是不公正”，对因错判在社会上造成的负面影响，审判监督程序无法彻底消除。
　　习惯做法的弊处还在于擅自扩大公告程序的适用范围，使设立公告程序的法律意义丧失，使审判丧失程序公正的保障。
　　公告程序的概念及适用条件  
　　笔者认为，公告程序就是在审判过程中人民法院遇到无法直接传唤、送达、宣判的情形时，以一种法律允许的公开方式，将一定的法律事项在一定范围内广而告之，并同时声明期满后的法律后果，督促被公告人及时出现，直接进行相关的诉讼活动。被公告人未如期出现时，推定被公告人应当知晓公告的内容，系放弃自己的权利或认可声明的法律后果，最终确认公告的法律事项发生法律效力，产生已声明过的法律后果。其适用条件是：
　　第一，必须是被公告人下落不明、其他方式无法送达，方可适用。民事诉讼法第八十四条第一款对此作出规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”
　　第二，必须按照法定要求，将法律事项公诸于众，并提前告之期满不及时出现的法律后果，即法定内容公开。《意见》第89条规定：“公告送达起诉状或上诉状副本的，应说明起诉或上诉要点，公告送达判决书、裁定书的，应说明裁判主要内容，属于一审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院”。该条同时规定：应说明“逾期不答辩的法律后果、逾期不出庭的法律后果”。
　　第三，必须采用法律允许的方式公告。《意见》第88条规定：“公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达。”选择上述何种法定公告方式时，应当考虑满足被公告人可能知晓的地域范围要求，以被公告人可能的居住、活动地范围作为选择公告方式以及公告范围的判断标准。这是该条规定没有解决的问题。 论文代写 http://
　　因为公告程序是以民事推定的理论为基础，确定公告的内容发生法律效力产生相应的程序、实体法律后果，而不是以客观真实为根据，因此必须严格适用。必须将适用公告程序的原因、查找认证过程、公告的过程在案卷中明确记载，以确定推定的过程符合法定的条件及推定成立，这是法定的具有确认意义的形式要件要求。因此民事诉讼法第八十四条第二款规定：“公告送达，应当在案卷中记载原因和经过。”
　　民事诉讼法理论中的“下落不明”，是指公民离开最后住所地没有音讯的状况。在诉讼实践中，下落不明通常有两种情形：一是经人民法院查证明知该公民未死但不知其下落；二是经查证无法确定其生死，处于生死不明的状况。审判实践中有一种习惯做法，往往以承办人一次或数次电话联系不上、一次或数次上门查找未见到人等情况，作为认定下落不明的事实根据，显然不符合程序法对人民法院认定下落不明应进行查证的条件规定。因为，习惯做法的查找往往因时间的偶然性、机遇的概率性导致不能实际相遇，但并非是被查找人离开住所、没有音讯。同时承办人完全放弃程序法允许的“成年家属签收、负责收件人签收、代理人签收、见证留置、单位转交”等与直接送达具有相同效力的其他送达方式的适用，从而随意扩大了公告程序的适用效力。  
　　因此，符合下落不明情形后，还应当同时符合用其他方式无法送达的条件，才能适用公告送达。
　　司法建议
　　适用公告程序应设立合议、审