2018证明责任法与实定法秩序的维护（下）

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　　      　　（二）合同诉讼证明标准的确定与维护实定法秩序的关系
　　从维护实定法秩序出发，合同法领域的诉讼应当采用“确信真实”的客观的证明标准。实际上，这一点也由立法者在立法过程中作了政策性考量，或者说，立法者已对合同诉讼的客观证明标准作了原则上预置。
　　例合同法第68条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下例情形之一的，可以中止履行：
　　（一）经营状况严重恶化；
　　（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
　　（三）丧失商业信誉；
　　（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
　　本条是关于不安抗辩权的规定。按照合同法理论的解释，双务合同在一方当事人有先为履行债务的情况下，当事人不享有同时履行抗辩权。但是，在合同成立以后，如果后履行合同的一方当事人的财产状况发生了恶化，先履行债务的一方当事人如果先行了给付，就会造成自己的合同上权利显然难以实现的后果，在这种情形下如果强迫先履行债务的当事人先行债务履行，则有失公平。因此，合同法第68规定了不安抗辩权，即先履行债务的当事人在后履行债务的一方当事人未履行或者提供担保前，有权拒绝先为履行。 论文网 http://

　　合同法设置不安抗辩权的目的，是为了预防因情况变化致使一方当事人遭受损害，公平地权衡合同双方当事人的利益。为此，合同法第68条对不安抗辩权的适用规定了相当明确的构成要件，在合同诉讼中，主张不安抗辩权的当事人只有在证明法定构成要件事实的前提下，才能够从实际上获得依据不安抗辩权产生的法律后果-中止履行或先为履行。不安抗辩权成立要件是：①不安抗辩权的适用范围是双务合同。因为只有在双务合同中才存在当事人双方互负债务以及由此产生的先后履行债务的情形；②后履行债务的当事人的债务尚未届履行期限；③后履行债务的当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。
　　合同法第68条为了方便当事人证明“有丧失或者可能丧失履行债务能力”的要件事实，采用例举方式使应证明的要件事实具体化。但过去的立法是采用抽象形式规定这一要件的，因而不便于当事人对该要件事实提供证据加以证明[1].合同法明确规定的情形有4种，主张不安抗辩权的当事人只要证明其中一种符合“有丧失或者可能丧失履行债务能力”的构成要件就可发生法律效果。其具体内容为①经营状况严重恶化。意指后履行债务的当事人经营状况发生恶劣的变化，从而导致财产大量减少，进而引起履行债务的能力丧失或可能丧失。②转移财产、抽逃资金。意指后履行债务的当事人以逃避债务为目的，将自己的财产转移到其他的地方，或者将自己对企业投入的资金撤回。③丧失商业信誉。意指后履行债务的当事人在商业行为上已经给人留下了失去诚实信用的感觉。④除上述三种情形外，后履行债务的当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。  http://
　　按照合同法68条规定，对以上四种构成不安抗辩权成立的要件事实由先履行债务的当事人承担证明责任。对于不安抗辩权构成要件的证明，合同法规定应当达到“确切”的程度。即法律规定以“确切”的客观证明标准判断不安抗辩权成立要件事实是否存在。在合同诉讼中，如果先履行债务的当事人不能证明不安抗辩权成立要件事实达到“确切”存在的程度，法官或法院就可以据此判断先行履行债务方当事人提出的不安抗辩请求权为不成立，并判决不适用合同法第68条。另外，如果法官根据双方当事人的提供证据和口头辩论的状况，不能对不安抗辩权成立要件事实形成“确切”的存在和不存在的心证，即该要件事实处于真伪不明的状态，这时法官或法院将依据合同法第68条规定的证明责任法，裁判主张不安抗辩权的先履行债务的当事人承担证明责任。
　　为什么说合同法第68条规定的“确切”具有设置客观证明标准的法律效果呢？这是因为该条的“有确切证据证明”所指的“确切”，在证明法学解释上，并非指“有确切的证据证明”，而是指“有证据确切证明”。如果将该条的“有确切证据证明”解释为“有确切的证据证明”，则将在一定程度上违反了民事诉讼法关于证据方法（证据种类）的规定，抑或是合同法立法者在法律用语上的“画蛇添足”。具体理由如下：其一，民事诉讼法第63条规定我国民事诉讼证据的种类有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录等七种。这些种类的证据都具有证明不安抗辩权成立要件事实的法律效果，除非法律对证明某一要件事实规定了法定证据方法的要求（如合同法第238条规定，融资租赁合同应当采用书面形式，所以证明融资租赁合同法律关系成立必须依据书证），否则法官或法院就无权在合同诉讼中排除某一证据方法的使用。依照上述解释，如果将合同法第68条的“有确切证据证明”解释为“有确切的证据”，则意味着合同法对不安抗辩权成立要件事实的证明，在证据种类上有特别的要求。但是，合同法没有对此作出法定证据方法的设定，因此也就意味着“有确切证据证明”并非指“有确切的证据证明”。其二，如果非要认为“有确切证据证明”是指“有确切的证据证明”，则意味着立法者在立法用语上“画蛇添足”。因为在排除立法者对不安抗辩权成立要件事实的证明有设置法定证据方法的情形下，对此项要件事实的真实性，当事人有权利用民事诉讼法第63条规定的证据方法加以证明。由于证据种类是法定的或确切的，所以立法者无须在合同法第64条中使用“有确切证据证明”一词，而只需要写上“有证据证明”就足以表达法条的文意了。否则，将引起不必要的争议，抑或构成法律用语上的“画蛇添足”。  
　　笔者综上两点得出结论，合同法第68条规定的“有确切证据证明”在逻辑上是指“有证据确切证明”。这一点也得到了立法参与者的证实[2].如果将“确切”作为不安抗辩权成立要件事实的客观证明标准，那么又如何解释该证明标准的含义呢？按照最常用的权威性汉语词典《现代汉语词典》的解释，确切，是指准确、恰当、确实（真实可靠）的意思[i].从词义上分析，“确切”要求对事物的认识状况低于近义词“确凿”，后者是指非常确实、或明确、清晰明白而确定不移[ii].如果从比较法上解释，“确切”的证明标准相当于大陆法系的“确信为真实”或“高度的概然性”：“确凿”的证明标准相当于英美法系“合理且无怀疑的证明”，或大陆法系的“高度真实的概然性”。如此，笔者认为合同法第68条规定的客观证明标准在证明法学解释上属于“确信真实”。
　　以上，笔者以合同法第68条为例（相同的立法例参见合同法第152条等），对我国的合同诉讼证明标准的确定从理论进行了剖析，在此提出研究结论如下。第一，从维护实定合同法秩序立场出发，我国合同诉讼应以“确信真实”为证明标准。法官或法院在合同诉讼中通过提高或降低这种客观的（法定的）证明标准作出的事实认定，属于适用法律不当。第二，我国合同诉讼领域原则上不采用“证据优越”作为证明标准，因为在立法政策上已经对该证明标准的适用作了排除。第三，在肯定合同诉讼原则上以“确信真实”为证明标准的基础上，为更好地维护合同当事人的权益，对于某些（指适用“确信真实”标准以外的情形）合同法律关系的证明，立法者应当通过解释或立法形式加以