2018非权力行政方式及其法治化

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　　      　　非权力行政方式及其法治问题研究是一个意蕴丰富的课题，本文择要就非权力行政方式的基本含义、主要表现形式、合法性分析、若干现实问题与法治化对策加以探讨并略陈管见，以期有助认识深化，有助行政民主与行政法治原则的实现。
　　一、非权力行政方式的基本含义
　　所谓非权力行政方式，是指行政机关实施的不具有强制命令性质的非权力作用性的行政活动方式。其基本特点包括：它在法律关系上属于公法关系；它在性质上属于非权力作用，不以国家权力来单方性地拘束行政相对人；它既包括一部分无固有法律效果的单纯事实行为（如某些行政指导措施），也包括一部分较为柔软的法律行为或准法律行为（如属于双方法律行为的行政契约行为）；它往往具有诱导性和引导性；它有时以行政权力作为背景（相当于具有一定的事实上的拘束力），以保障它的实效性；它适用于整个行政领域，但主要是经济领域和部分社会管理领域；它在方式方法上往往采取非强制性非命令性的手段；等等。
　　非权力行政方式的具体表现形态多种多样，主要有：行政指导，行政契约，行政奖励，行政调查、行政公示、行政资助（扶助、补助），政府采购，行政经营，行政出让（拍卖），公共设施建设（开发）与提供服务，以及在狭义行政指导范畴之外的非拘束性行政计划，等等。在这些行为方式中，有的虽然具有一定的民事活动性质（如行政经营、政府采购、行政出让等等），但并非一般的民事行为，而带有显著的行政性（如公共管理性、国家政策性、行政目标性、官方导向性、政府品牌效应性等等），实际上是行政机关在给付行政、服务行政条件下逐渐增多的一类行为。  http://
　　非极力行政方式的适用范围很广，涉及行政领域的诸多方面，但主要运用于经济领域和一些社会管理领域中的给付行政、服务行政过程中，可以说是与给付行政、服务行政模式相联系相适应的一类行为方式（例如已有越来越多的国家在给付行政领域原则上要求采用行政契约），它对于现代社会生活的协调高效运转起着特殊的重要作用。
　　非权力行政方式是行政民主化潮流的产物，其产生发展带有现代市场经济和民主政治发展的时代背景特点。进入20世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于对经济与行政管理的社会需求不断增加，政府职能逐步扩大、丰富与活跃，特别是世界范围的民主化潮流的推动和国家的福利性质逐渐增强，传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政，以行政机关为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政，在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势，而行政指导、行政契约、非拘束性计划等非权力行政方式的出现和广泛运用就是其中一个突出现象；同时在此过程中也出现了一些矛盾和问题，需要依循行政法治原则来妥善解决。 论文代写 http://
　　二、非权力行政方式的合法性分析
　　依法行政是一个历史悠久的概念，是近代法治国家普遍奉行的准则，其最早最基本的含义是指行政必须服从议会法律。这种原初的法治观是对封建时代的人治观（此处的“人”，实为封建君主、领主，由他们一手把持行政，实行专断统治）的一种革命性超越。由于各国社会历史条件和法治传统的差别，人们对依法行政至今仍有不同理解，特别是大陆法国家和英美法国家的依法行政理念各有侧重。但总的来说，既强调实质上的法治要求又重视形式上的法治要求，现已基本形成共识；而且随着经济与社会生活的不断发展，依法行政的概念也需要且正在逐渐发展演化，依法行政之“法”不再局限于国会立法，已逐渐扩大到行政立法、地方立法了。在引介进来的外国行政法的有关学说中，对我国影响最大的是日本的依法行政理念。按当代日本行政法学权威学者南博方教授的观点，依法行政的内容主要有三项：一曰法律的保留；二曰法律的优先：三曰司法审查（指行政法上的一切纠纷均服从司法法院审判的统制）。在我国，行政法学界是随着改革开放和法制建设的发展，到80年代末期才正式和明确地提出依法行政这个概念，而且对其内涵和外延的认识也逐渐深化。近期有学者专门撰文提出，依法行政就是指行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定，其内涵包括职权法定、法律保留、法律优先、依据法律、职权与职责统一等等。  
　　一般认为，与依法行政相比，行政法治是含义更广、层次更高、已包容依法行政含义在内的一个概念，是法治原则在行政领域的体现，或者说是贯彻现代法治原则最主要的领域，也是我国现阶段实施依法治国方略的关键和核心。用依法行政和行政法治的要求来观照非权力行政方式，不难看出依法行政和行政法治原则与非权力行政方式之间是相容相通相符的，非权力行政方式应纳入行政法治轨道上运行，其合法性是显而易见的。
　　而按学界约定俗成的也是目前最一般的理解，“权力”这个概念具有两层含义：一是指政治上的强制力量；二是职责范围内的支配力量。可见，强制性和支配性正是权力的一些基本品格，承认这一事实和常识，与所谓“逻辑上是在支持专制”显然无关。例如，按英国学者R？马丁博士的分析，与权力概念密切联系的有服从、强制、权威等概念，它们是从依赖关系的不平衡中衍生出来的；而不平衡依赖关系乃是以服从、强制、权威等为基础的权力关系的关键之处。正是在这个意义上，人们将前述那一类总体上不存在不平衡依赖关系的行为称为非权力行为（非极力行政方式），这是从性质上来理解和区分行政机关的行为所作出的划分。
　　国外行政法学者认为，随着社会生活的发展，公法关系中出现了两个领域（这两个领域的划分不是绝对的，而且其界限日渐模糊）：一个是行政机关与相对人之间以支配服从的关系相处，由公权力强行约束的领域；一个是行政机关与相对人以平等和对等的关系进行互动，受公法的弱约束和私法的强约束的领域。以极端形式而言，前者如强行征用土地、警察强制执行、实施行政处罚等等，后者如行政经营、公用服务、政府采购等等（但行政指导、非拘束性计划等行为方式并无明显的私法强约束特性）。因此，公法关系可大致分为两类：第一类是传统的具有支配服从特性的公法关系，它体现了行政法中的权力性方面，可称之为极力型的公法关系；第二类是引进的（新出现的）具有一般管理和服务特性的公法关系。在非权力行政方式中，随着给付行政的拓展而运用得越来越多的行政契约具有一些特殊性，即虽然它在本质上也是一种非权力作用，但它在利用关系即表现形式上却属于一种行政行为（双方行政行为）。这些都表明各种非权力行政方式是既有共性又各有特点的，对此应予适当注意。  
　　三、非权力行政方式的分类考察
　　限于篇幅，本文对表现形态多种多样的非权力行政方式无法一一论列。这里仅以行政指导、行政契约、非拘束性行政计划为例略加分类考察。
　　1.行政指导。　此概念首先出现于“二战”后的日本，目前在欧美国家则多称为非强制性行政行为，或称为非正式行政行为、简便式行政活动等等。尽管各国学者对行政指导的理解不同，在术语表达上也有所差异，但可以说大致是指称的同一概念或同一类概念，所提出的关于行政指导的诸多定义之共同指向包括：行政机关是行政指导行为的主体；行政指导属于非权力强