2018诉讼文化研究（二）

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　　      　　二、中西传统诉讼文化之比较
　　如前所述，我国目前诉讼文化中传统型因素占据主导地位，尤其是在具有广泛群众基础的法律心理、法律认识层面更是如此。而西方法治发达国家在其诉讼制度现代化的同时，基本上已实现了诉讼文化由传统向现代化的转型。这一转型具有历史的必然性，可以说，西方传统诉讼文化是其现代诉讼文化的母体，其中蕴涵的诸多理念前后贯穿，一脉相承。因此，对中西传统诉讼文化进行比较，有助于我们从历史的角度洞悉差异，审视现状，构建未来。
　　“中西传统诉讼文化比较”是一个具有相当涵盖力和包容性的大题目，若仔细研讨，无疑具备编撰多本专著的写作空间。笔者决然不敢奢望在此能够对相关问题一一论及，出于避免泛泛而论的考虑，在展开阐述之前，有必要交待持守的几个基本观点和理论前提：
　　首先，“中西”是一个具有模糊内涵的空间概念，加上“传统”这一同样模糊的时间概念，容易导致本部分内容的不确定性。由此，在本书中，笔者将“中西”中的“西”界定为广大具有基督教文化底蕴的西方国家，既包括传统意义上的大陆法系国家，也涵盖了一般意义上的英美法系国家，尽管两者在诉讼文化传统上也存在不少差异，但就整体而言两者之共性显然更多。就“传统”来说，在中国，特指从夏商周以来至清末维新变法之前数千年的这段时间；在西方，则上溯古希腊、古罗马，下至资产阶段革命广泛取得胜利前的18世纪。笔者确信，这种时空背景的明晰化将有助于界定及深化对本文题旨的研讨。 论文网 http://
　　其次，诉讼在一般意义上有刑事、民事、行政之分，由于行政诉讼是世界各国近现代法制发展的产物，在传统社会中一般并不存在，而刑事、民事诉讼与之相比则无疑具有更大的影响性，也更为成熟和系统化。因此，既出于论述方便的考虑，也为了增加本书的说服力，笔者在研讨时将主要以刑事、民事案件为例举对象，而对行政诉讼则鲜有涉及。
　　最后，基于地理环境、社会结构、经济基础、思想条件等颇为复杂的原因，[1]中西两种传统诉讼文化尽管存在一些共同之外，但从整体上讲是两种性质截然不同、特征差异极大的诉讼文化。正是由于这个原因，两者之间才不可避免会在中国法制现代化进程中发生激烈的冲突和碰撞，才会如影附随地在各自制度背后发挥着潜移默化的牵引和导向作用，进而影响着各自的司法实践。由此，尽管本专题名为“比较”，而比较自然有异同之分，但本文的主旨显然在于比较差异，而相同或类似之处则不在此处的研究范围之内。
　　以下，将从四个方面对中西传统诉讼文化的差异略作阐述。
　　（一）追求和谐与实现正义——传统诉讼文化的特征差异之一
　　诉讼文化的价值取向决定了诉讼文化的基本特征，同时又深深影响和制约着司法实践的运作机制和决策程序，比较中西传统诉讼文化的差异首先由此展开。 论文代写 http://
　　中国传统诉讼文化的价值取向一言以盖之，即追求和谐，实现“无讼”的境界。“无讼”这一语汇直接来源于儒家创始人孔子的教诲：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”[2]所谓“无讼”，即没有或者说不需要争讼。申言之，诉讼的终极目标或根本出发点在于消灭争诉，其隐含的观念基础在于，争诉是社会的一种恶和不道德行为，理应越少越好。如《周易。讼卦》就说：“讼，终凶”，因此“讼不可妄兴”、“讼不可长”，“无讼”的社会才是理想中的大同世界。“听讼”是实现“无讼”的一种手段，“无讼”才是“听讼”的最终目的。儒家创始人提出的这一观点成为长达二千多年的中国封建社会一以贯之的基本诉讼理念，深深影响着中国古代的诉讼立法和司法实践。
　　一方面，普通民众普遍养成了厌讼、息讼的生活习惯和思维定势，遇到争讼特别是民事争讼，大多依家族家规、风俗习惯解决或由长辈裁断，或通过亲友族邻出面调解说理，不愿告之官府以诉讼方式解决，以致许多巨族大户都以几十年“无字纸入官府”自誉自励，同时还将息讼、无讼的思想记入祖训家法，以规后人。如安徽黔县南屏叶氏《祖训家风》就明白告之后人：“族内偶有争端，必先凭劝谕处理，毋得遽兴词讼。前此我族无一字入公门者，历有年，……族中士庶以舞弄刀笔、出入公门为耻，非公事不见官长。或语入呈词、讼事则忸怩而不安，诚恐开罪祖先，有忝家风。”[3]另一方面，劝讼、止讼、息讼也成为中国历代官府、吏史的重要使命和断案宗旨，力图以此实现“完赋役、无讼事”的“大同世界”，与此相对应，诉讼常被视为官吏德化不足和政绩不好的表现。如东汉时吴祜为胶东相时，凡民有争讼者，“必先闭合自责，然后断讼，以道譬训喻之，或亲到闾里重相和解。自是争讼省息，吏人怀而不欺。”[4]而陈宠则把诉讼的增多看作是吏治败坏的结果，他说：“西州豪右并兼，吏多奸贪，诉讼日百数。”[5]隋朝的刘旷在任职期间，“人有争讼者，辄丁宁晓以义理，不加绳劾，各自引咎而去”[6].更有甚者，不少清官循吏还以地方诏告的方式来劝阻诉讼，甚至采取威吓方式禁止民众兴讼，以实现“无讼”的目的。如明代的王守仁在《禁省词讼告谕》中明确指出：“一应小事，各宜念忍，不得辄兴词讼。……若剖断不公，或有亏枉，方诉申诉，敢有故违，仍前告扰者，定行痛责，仍照例枷号问发，决不轻贷。”[7]即便是海瑞这样的清官，尽管因断案而出名并因此深受百姓拥戴，但内心深处仍洋溢着“化有讼为无讼”的理想，其在《兴革条例。吏属》中就写道：“各衙门日日听讼，迄不能止讼者何？失其本也。……今日风俗健讼，若圣贤当于其间，当必须止讼之方，而不徒听讼之为尚也”。[8] 代写论文 http://
　　与中国古代不同，西方传统诉讼文化中诉讼的价值取向在于通过适用法律实现正义。早在古希腊时期，“法”（jus）就与“正义”（justita）紧密联系在一起。柏拉图的著作《理想国》有一副标题即为“论正义”，主要围绕正义来阐述其法律、政治思想。亚里士多德更是在《政治学》一书中指出：“相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合乎正义或者是不合乎正义。”[9]到了古罗马时期，自然法思想得以萌芽并发展起来，正义开始被明确视为法目的和衡量标准。西塞罗就明确指出：“法是正义与非正义事物之间的界限，是自然与一切最原始的和最古老的事物之间达成的一种契约；它与自然的标准相符并构成了对邪恶予以惩罚，对善良予以捍卫和保障的那些人类法。”[10]《阿伯特：犹太智慧书》中更是记载说：“世界立于三块基石之上：至理、公正的审判及和睦。”此时，适用法律的诉讼活动开始被认为是寻求和培植自然正义的活动，法官也被视为正义的传播者。在罗马法学名著《学说汇纂》中，对司法官的职责是这样定位的：“人们有理由称我们为法的司铎，因为我们是在培植正义，并传播善良和公正的知识；区分公正与不公正，区别合法与非法；我们希望在教导人们行善时不仅借助刑罚的威吓，而且也利用奖赏的鼓励；我们追求的是真正的哲理，而不是虚伪的哲理”。[11]  http://
　　到了中世纪时期，神学思想统揽一切，法学也成为神学体系的一个分支，被奥古斯丁、伊西多、托马斯。阿奎那等神学政治家以上帝的名义重新加以检视。此时，正义成了上帝的一种意志，它通过永恒法、自然法和神法所体现出的理性为人定法的制定和执行指明了方向。[12]正如休