2018司法程序改革论析（中）

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　　      　　三、现状剖析：我国司法程序的缺憾与不足
　　以前述标准来检视我国程序制度设计及司法运作状况，就会发现在诸多方面存在不足和缺陷，有待在司法改革中进一步修正完善。
　　（一）独立性方面
　　在程序的独立性方面，我国诉讼制度设计表现出来的一个突出问题就是在立法上没有强调突出程序法的独立价值。以刑事诉讼法为例，该法第2条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保障准确、及时地查明犯罪，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”对比我国刑法第2条的规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”两者不仅在许多地方用语完全一致，而且内容大同小异，几乎如出一辙。如果将两个法条规定的第一句话隐去，只看后面部分内容，两者完全可以相互替代，即便展示给法律专业人士看，相信仍会有许多人区分不出哪一条是刑事诉讼法的任务，哪一条又是刑法的任务。作为刑事程序基本法和刑事实体基本法，两者关于任务的规定有一致的地方并不奇怪，因为程序法的一项重要功能就是保障实体法的正确实施，但如果几乎完全一样就不正常了。这体现出立法者虽然在形式上将刑事诉讼法与刑法区别开来并分别立法，但在观念上仍然将两者视为一体，仍然突出和片面强调了程序法的工具价值。 论文网 http://

　　事实上，刑事诉讼法还有一项重要的功能根本没有在该条规定中体现出来，那就是规制国家公安、司法机关公权力的行使。刑事程序法治化是我国法治历史进程的必然要求，而“法治”一词，尽管其含义可能是变动不居的，但“其多种含义中的一个共同标准（德语中的Rechtsstaat亦复如此），包含禁止政府的独断专横和公民与国家关系中‘合理性’的高度保障”。[i]与民事、行政诉讼不同，刑事诉讼中直接体现的是公民个人与国家公权力的对抗，这种对抗，几乎一开始就是在力量对比悬殊的情况下进行的。代表国家的控诉方不仅拥有强大政权力量作后盾，可以使用一切必要的强制措施和侦查手段，而且其成员往往都是熟谙控诉技巧，长期从事控诉活动的专门人员，而被控诉者一般都是孤立的个人，力量单薄、地位被动，无论其在犯罪时是多么凶悍，一旦面对强大的国家机器，其始终是弱者。因此，现代刑事司法活动中，为避免司法专横而导致对人民的压制，必须“既排除决定者的恣意，有保留合理的裁量余地”，[ii]而这一切，只能通过程序的制度设计来体现，只能借助刑事诉讼法对国家司法权行使方式、方法、顺序、步骤的详细规定来实现其打击犯罪、保障人权的双重职能。然而，从我国刑事诉讼法关于立法任务的直接规定中，我们看不出规制公权力行使这层含义。  
　　（二）刚性方面
　　程序的刚性凸现出程序法在国家法治秩序中的地位和意义，一个健全的法治社会必然是程序的独立性得到重视、程序法的规定得到严格遵循的社会，反之，漠视程序的独立性，进而肆意违反程序法规定的司法不是理性的司法，也是为法治社会所不容的。
　　我国诉讼制度设计中程序的独立价值未得到充分体现，与此相对应，程序的刚性特征也体现的极不充分。翻开我国三大诉讼法，设置程序违法制裁的条款寥寥无几，仅有的一些规定又极不全面。以刑事诉讼法规定为例，刑诉法第9条规定了公民有用本民族语言进行诉讼的权利，第11条规定了被告人有获得辩护的权利，然而，对于司法机关限制或剥夺公民上述权利应产生怎样的法律后果，刑诉法没有作出规定；再比如，刑诉法第36条、第37条分别规定了律师享有查阅、摘抄、复制案件材料、同犯罪嫌疑人或被告人见面和通信、申请司法机关收集、调取证据等一系列权利，然而，对于司法机关限制或者剥夺律师的上述权利应当产生怎样的法律后果，刑诉法也没有作出规定，如此等等，只有假定和处理，没有制裁的条文在刑诉法中比比皆是。而最广受诟病的可能要属刑诉法第43条了，该条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”然而，对于采取这些方法非法取证的法律后果，刑诉法同样只字未提。[iii]在这样一个直接关涉公民基本人身权利以及案件最终处理结果的条款中，刑诉法仍然表现得异常沉默，我国刑诉法对程序刚性问题的漠视可见一般，立法者对程序违法的宽容心态显露无遗。事实上，这种口号式陈述在司法实践中表现出的软弱无力——刑讯逼供等违法取证现象普遍存在、屡禁不止——正从反面证实了程序刚性的重要性。 代写论文 http://
　　刑诉法中对程序违法后果作出比较明确具体规定的条文可能就是第191条了。应该说与1996年刑诉法修改前相比，该条规定是一个不小的进步，直接将程序违法的制裁后果与案件实体处理结果区别开来，不以案件实体处理结果的正确与否作为是否制裁程序违法行为的标准，突出和强调了程序法的独立性与刚性特征。但是，该条仍存在以下问题：一是没有直接规定二审法院有权撤消一审判决，宣布被告人无罪。许多严重的程序违法行为不仅直接侵害被告人应得到的公正审判的权利，而且还事实上使案件发回重审已经失去意义，这种情况下直接宣判被告人无罪是最为妥当的处置方式。比如，只有通过严重违法取证方式得到的证据、没有其他合法证据支持的案件，如果发回重审，势必导致案件程序逆流，最后退回补充侦查，而由于事过境迁，证据重新收集已变得几乎不可能（如果有可能的，侦查机关一般都会在案件移送审查起诉时就与违法取得的证据一起提交了），此时发会重审，不仅会造成司法资源的大量耗费，更重要的是对被告人来说无疑又要面临着一场“马拉松”式的程序流转，不利于实现人权保障。事实上，在一些西方国家，这种情况下一般都会直接撤消原判，宣告被告人无罪释放。二是条文用语过于含混和模糊，给实践中违法操作留下了空间。何谓“可能”影响公正审判的情形，何谓“其他”违反法律规定的情形，在标准和尺度上没有一个明确的界定，随意性过强，这样势必给司法裁量留下太大的空间，同时也不利于诉讼当事人去理解和主张权利。三是应当列举的其他一些严重违反程序法的行为没有明确列举，比如应当指定辩护律师而没有指定、应当告知重要诉讼权利而没有告之、应当适用普通程序而适用了简易程序等等，这些程序违法行为的后果往往超过了法条列举的个别违法行为，更有理由直接加以列明。 论文网 http://

　　与刑事诉讼法一样，民事诉讼法、行政诉讼法在条文规定上也大量存在类似问题。比如《民事诉讼法》第153条、179条都规定，“人民法院违反法定程序”只有达到了“可能影响案件正确裁判”的严重程度时，才会导致被“发回重审”等相应的法律后果。反之，则不必承担法律责任。这种将程序违法的制裁后果与案件实体处理挂钩的做法是程序工具主义的直接体现，既违背了程序公正理念的实质要求，又使程序的独立性与刚性受损，在制度设计上有助长或放纵程序违法之嫌。正如有论者指出的那样，此种规定无异于暗示甚至鼓励法院及其