2018诉讼证明释论

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　　      　　一、如何理解诉讼证明
　　“证明”一词在日常生活、自然科学和人文社会科学领域被广泛运用。从一般意义上说，证明可以指从未知达到已知的过程，即强调证明的过程；也可以指从未知出发而达到的已知状态，即强调证明的结果。
　　在证据裁判主义制度中，所谓诉讼证明，是指在诉讼中依法运用证据来确认案件事实真伪的过程或结果。就“过程”而言，诉讼证明是指证据的收集、提供展示和审查判断等过程，即当事人及司法机构收集、提供和展示证据的一系列（对抗性的）活动，同时也是法官对案件事实形成心证的过程。就“结果”而言，诉讼证明是指证明对象（要证事实）得到了证实或者法官确信证明事实为真实的状态，可称为“证明状态”。
　　就诉讼证明方法而言，证据制度中曾有过两次重大的进化，第一次是以“神判”为主的证明方法进化为以“人证”为主的证明方法，第二次是以人证为主的证明方法进化为以物证和人证为主的证明方法。与之相应，曾经出现过以“神判”为其内容的证据制度，即形式证据制度或形式证据主义。由于社会的发展，人们抛弃“神判”而依据人证、物证等证据认定案件事实，即实质证据主义或者证据裁判主义。证据是确认案件事实真伪的方法、资料和根据，也是法官确信案件事实真实性的主要原因。  http://

　　诉讼的实质内容是运用证据证明案件事实的活动。离开诉讼证明，诉讼机制就不得正常运行，其目的也就不得实现。从另一方面来说，诉讼证明的具体运作环境是诉讼，诉讼证明依存于诉讼，其主要目的是运用证据证明案件事实的真伪，为法院适用法律和作出裁判提供事实方面的根据。在诉讼中，通常情况下，当事人若要获得胜诉或者避免败诉，则应当提供支持其诉讼请求或者推翻对方诉讼请求的案件事实（即主张责任），而案件事实的真实性则主要由当事人以证据来确认（即证明责任）。
　　法官评价证据和认定事实必须遵循法律规则、科学原理和经验法则。对于法官评价证据和认定事实的制度上制约，可以通过事前的制约（比如审判独立、法官资格限制和身份保障、证据能力制度等）、心证形成过程中的制约（比如审判公开、法官中立、直接言词、证明标准等）以及事后的制约（比如判决理由、上诉以及“判例＝学说”制约机制等）。［1］诉讼的基础在于案件真相或真实的发现。由于多种因素的制约，诉讼（证明）中的“事实”并非是案件的本来面目（客观真实），而是“相对真实”（法律真实）。然而，“发现真实”作为诉讼（证明）努力实现的价值之一，可以说具有超越法体系和法文化的普遍意义。尽管不同法体系和法文化中对“真实”有怎样的理解和界定（客观真实或法律真实），但是我们认为诉讼（证明）理当以“客观真实”为追求目标，尽量逼近案件的本来面目。［2］从常识出发，如果一种诉讼制度或证据制度不能保证大部分案件中认定的事实是客观真实的话，则该制度恐怕很难长久地存立下去。 论文代写 http://
　　二、诉讼证明的分类
　　按照一定的标准，可将诉讼证明划分为不同的类别。比如，民事诉讼证明、行政诉讼证明和刑事诉讼证明等。在外国证据法（学）中，存在着严格证明和自由证明、证明和疏明的分类。这两种分类的意义主要在于，区分和明确了严格证明与自由证明、证明与疏明，在证明方法、证明对象、证明标准、证明责任和证明程序等方面所存在的不同。对此，我国至今尚未予以关注。有鉴于此，本文就严格证明和自由证明、证明和疏明阐释如下。
　　（一）严格证明和自由证明
　　以是否利用法定的证据方法并且是否经过法定的正式的证据调查程序为标准，将诉讼证明分为严格证明和自由证明。所谓严格证明（StrengbewEis），是指利用法定的证据方法并且经过法定的正式的证据调查程序所作出的证明。其他的证明，称为自由证明（FrEIbeweis）。
　　严格证明的事项主要是符合实体法规范构成要件的案件事实，构成了法院本案判决的主要事实，也是主要的证明对象，同时构成了证明责任的主要对象。实体法事实可分为主要事实、间接事实和辅助事实等。“主要事实”，又称直接事实、要件事实和争点事实等，是指符合实体法律规范构成要件的案件事实，即能够直接导致一定实体法律效果发生的事实，亦即产生、变更、消灭实体权利义务的事实。比如，刑事诉讼中，必须严格证明的事项主要是以被告人的罪责为基础的实体法上的事实，即犯罪事实和不存在违法阻却事由、责任阻却事由的事实。再如，一般民事侵权损害赔偿案件中，主要案件事实包括存在损害事实、行为人的行为及其物件与损害事实之间存在因果关系、行为人存在主观过错等。

　　与“主要事实”相对的是“间接事实”，即不能够直接导致一定实体法律效果发生的、只是用来推导主要事实真伪的案件事实，例如可以由对A多次催促B返还金钱的事实，推导出B接受过A金钱这一主要事实。所谓“辅助事实”（或称“补助事实”），是指用以证明证据能力或证据力的事实，例如证据收集的违法事实、证人与当事人的关系等能够用来推测证据可靠性或证明力的事实。一般说来，对于间接事实也应采严格证明，而辅助事实采自由证明。但是，事实上，辅助事实与间接事实之间并没有严格的界限，究竟是采严格证明还是采自由证明须根据具体案件而定。
　　可以自由证明的事项主要是诉讼程序事项。依德国民事诉讼理论上的通说，法官职权调查的事实（如诉讼要件等）、无须言词辩论的程序事实（如申请回避的事由）、官署报告书等均得为自由证明。［3］刑事诉讼法学者有认为，诉讼法上的事实包括：（1）作为诉讼条件的事实；（2）作为诉讼行为要件的事实；（3）证明证据能力和证明力的事实；（4）其他诉讼法上的事实。涉及某一证据是否存在的事实，是诉讼法上的事实，经自由的证明即可。［4］至于非讼案件中案件事实的证明也属于自由证明。［5］自由证明的证据是否在法庭出示，出示以后用什么方式调查，多由法院裁量。 论文网 http://
　　（二）证明和疏明
　　以是否需要使法官心证达到确信为标准，将诉讼证明分为证明和疏明（或释明）。证明与疏明都是证实行为，但影响法官心证形成的程度有所不同。
　　所谓证明，是指让法官确信要证事实为真的诉讼证明。让法官对要证事实达到确信状态时，即该事实已被证明。这种确信状态，即符合证明标准的证明状态，对此虽无明确恒一的标准，但可理解为“社会上普通人的不夹杂任何疑念的相信”。比如，民事诉讼和行政诉讼为优势盖然性，刑事诉讼则是超出合理怀疑（英美法系）或高度盖然性（即接近事实必然发生的程度）（大陆法系）。
　　所谓疏明（Glaubhaftmachung），是指法官根据有限的证据可以大致推断要证事实为真的状态，就是说当事人或公诉人对自已所主张的事实虽未达到确信的程度、但提出使法官推测大体真实程度的证据即可。
　　虽然“严格证明和自由证明”与“证明和疏明”的分类标准不同，但是大体上，与“严格证明”相应的是“证明”，与“自由证明”相应的是“疏明”。严格证明的实体法事实，为证明责任的主要对象，对其证明须以法定的证据方法并依法定的调查判断程序，且其证明标准是法官内心的确信。自由证明的程序法事项，并非证明责任的对