2018试论规范法官自由裁量权行使

4302334

　　      　　探讨法官自由裁量权行使的一般规则，建立一个科学的、合理的法官自由裁量权运行机制，已成为实现司法公正与效率这一世纪主题所不得不解决的重要课题。
　　一、规范法官自由裁量权行使的必要性
　　首先，从我国法官自由裁量权状况看，需要规范法官自由裁量权的行使。法官“处理刑事案件依照刑法和其它刑事法律法规定罪量刑；处理民事案件和经济纠纷案件，依照民法经济法和有关政策分清是非，明确法律责任”。这是建国后一段时期“有法依法，无法依政策，无政策依习惯”审判原则的写照，可见法官自由裁量权之大。面对这种现实，与其对现实存在着的法官自由裁量权遮遮掩掩，敢用不敢言，不如正视它，规范它。
　　其次，法律正义的实现，需要规范法官自由裁量权。法律正义的实现要求法律规范本身必须得到切实的遵守，同时，法律规范本身不可能把现实生活全部囊括和规则化，再准确再全面的法，它也只能是一定现实社会的生命现象的抽象和概括，这就为自由裁量留下了空间；再者，法律是具有稳定性的，而社会生活却总是发展着的，稳定的法律在不断发展着的社会生活面前总是显示出它的滞后性。法官虽然不是改革者，但法官不能用规则或者以无规则为理由拖住历史的脚步。法官自由裁量权的行使，不是默守陈规，也不是抛弃规则，而是更好地运用规则、解释规则，使规则与现实生活有机地联系起来，更加完善地体现出法律规则的神圣。为此，规范法官自由裁量权，设立科学的法官自由裁量权运行机制，无疑是实现法律正义所必需。  http://

　　其三、法官自由裁量权的特性要求规范法官自由裁量权。法官自由裁量权的自由，应当是在一定程序内运行的自由，规范法官自由裁量权，不是限制自由裁量，而是为了限制一切不负责任的自由裁量。法官自由裁量权的正确行使，可以克服法律的局限性，妥善解决纠纷，促进具体正义的实现，但是，一方面这种自由权过大，必然会为司法专横和司法不公提供温床，另一方面这种自由缺少限制，又必将导致滥用自由裁量权，造成司法不公。在现实生活中，经常出现一个具体的案件，一审结果和二审截然不同；相同的案件，不同的法官又会得出不同结论。同样是人民检察院就相关或国有企业国有资产处理问题认为损害国家利益而提起民事诉讼，全国三个基层法院就有两种处理结果。2001年4月23日四川省中江县法院予以受理，2002年6月12日浙江省浦江县法院予以受理，而2002年9月23日福建省霞浦县法院却认为人民检察院不是该民事行为主体，不具备诉讼主体资格而不予受理。个中法院自由裁量的行使因人而异是一个重要原因，而缺乏必要的规则引导是更主要的原因。法官自由裁量权需要自由，但同时这种自由又需要在一定规则内运行，这种两面性特点，决定应当规范法官自由裁量权，使这种自由受到必要的限制。
　　二、建立法官自由裁量权行使规则的针对性  http://
　　在讨论如何规范法官自由裁量权问题时，首先遇到并且应当解决的是如何认识法官自由裁量权的制约因素和存在问题。建立法官自由裁量权行使规则，应当排除影响自由裁量权正确行使的制约因素，避免不当行使。
　　法官能否充分行使自由裁量权，制约因素是复杂的，从法官主观因素方面看：法官业务素质与行使自由裁量权的要求存在较大距离，难能与行使自由裁量职权的需要相匹配；法官职业保障机制疲软，后顾多忧，不能全心遵照法律正义要求做出判断，影响自由裁量权的行使；法官职业道德修养有差异，少数害群之马会利用廉政管理制度的盲点或漏洞，为谋取私利而滥用自由裁量权；法官行使自由裁量权的意识不强，许多法官在审判实践中行使着自由裁量权，但缺乏明确的自由裁量权意识，对自由裁量权的概念、行使条件、原则了解不多，很难正确行使自由裁量权。从法官以外的因素看：法律规范缺乏明确授权，刑事、民事、行政三大诉讼法、《人民法院组织法》、《法官法》均未做有关法官有依法行使自由裁量权的权力的规定，法官行使自由裁量权时有名不正言不顺之嫌；执法环境不理想，人民法院独立行使审判权的宪法原则不能完全在真正意义上实现，许多党政领导把人民法院看做党委或政府的下属机构，干予独立审判原则的情况时有出现，法官难以独立行使自由裁量权；当前法院机构体系影响自由裁量权的行使，人民法院的人事编制权、人事任免权、行政经费权都分别控制在各级人大及政府，这种体制本来有利于审判权的监督，但同时也容易引起制肘，人事任免顾虑、经费顾虑常常影响裁量考虑因素的选择；法院内部管理体制影响自由裁量权的行使。法院在管理体制上，沿袭行政管理模式，审判案件层层汇报，层层审批，特别是在基层法院，审判分离问题因为法官素质不能让人放心而不能得到及时解决，院长、庭长的意见常常左右合议庭或独任审判员的裁决；审判公开原则的贯彻不彻底，裁判文书对证据的采信理由说得不清，判决理由也缺乏法理分析，不能反映审判过程中法官的自由裁量权行使情况，使暗箱操作成为可能。  
　　上述因素的影响，使法官自由裁量权的行使出现诸多不当：
　　（一）应当行使而不行使。从法律规范的局限性看，能够完全确切反映法律规范所调整的事物或行为的并不多，也就是说法律有确定性规定的总是比抽象规定少，因为法律本身就是具体事物的抽象和概括，这就需要法官行使自由裁量权来弥补法律规范的这种缺陷或漏洞，而法官却无视这种需要，拒绝做出裁判，这就是应当行使自由裁量权而不行使。这种情况又可分为：①因法无明文规定而不行使。法官不应该以法无明文规定为由拒绝审判案件，而应该按法律精神做出裁判。②因法有原则规定但无具体规定而拒绝行使。一般地说，法的原则总是贯穿在整个法律文件中的，法的原则总能够在具体条文中得到反映，但这并不是绝对的，就同一个规范性文件而言，往往或因为立法时难以预见各种情况，或因为条件尚未成熟而使具体规定不能完全涵盖原则性要求；就不同位阶的法律规范而言，往往上位法的原则规定不一定被下位法周延地反映，如宪法规定的权利就不能完全反映在各部门法里。“在需要有法的规则作为处理问题，特别是案件的依据，但却没有法的规则的情况下，法的原则可以起到弥补这一不足的作用”。因而在这种情况下，法官应根据法的原则的规定作出决断，法官拒绝适用法的原则规定，实质上是疏于行使自由裁量权。③因受法外因素影响而不行使。这种情况较为复杂，法外因素是一个外延很宽的概念，从实务角度出发，因法外因素的影响而不行使自由裁量权，主要是指受法官个人的素质、阅历、经验、品德等影响或者受来自法官以外的社会的各种因素的影响而在应当行使自由裁量权时不为之。其中尤以党政影响为最甚。有的地方党委、政府“由于掌握着法院的财政拨款和一般的人事调动权，因此也无意有意，明的或隐约的对法院审判工作施加影响。法院由于考虑到自身的生存条件，对一些案件的审理不无顾虑，有的甚至于曲法求存”，导致应当通过行使自由裁量权处理的案件，不敢行使自由裁量权进行处理。  
　　（二）不应行使而不行使。自由裁量权应该是在一定程序和范围内的自由裁量，而非绝对的漫无限制的自由裁量，就是在认为法官有“创法功能”的英美法系国家的法官，自由裁量也不是毫无限制的。超越法律确定性规定和法律原则的限制行使自由裁量权，就是不应行使而行使。从法律有确定