2018双重反致的伦理密码的解读

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　　中图分类号：DF5　文献标识码：A　文章编号：1006-6128(2012)01-0067-13
拉塞尔在Annesley案中一改单一或局部反致的传统而为双重反致，但却不曾释明其动机与理由。[1](P472)世人不明其妙而从两个正相反对的立场来理解拉塞尔：一为妄自菲薄[2](P199)的投降主义[3](P63)，二为法院地法主义。两种理解却在精神上暗通款曲，都以法律适用上的爱国主义为基调，而这一点独独是反解了拉塞尔。从历史上看，冲突法从初端的更好法说转变到当代占主导地位的萨维尼式的本座法说，反致被认为是实现本座法说追求判决一致之价值目标的重要手段。相比于单一反致，双重反致在肩负着实现判决一致的使命过程之中却在运用方式上涌动着一袭伦理的暗香，它表征着冲突法进程的道德自觉，表现出与传统反致截然不同的伦理风格。作为一种道德的征兆，我们必须从伦理角度来重读拉塞尔公案，破译双重反致暗含的伦理密码。
一、双重反致的历史生成
双重反致首先由拉塞尔法官在Re Annesley案中开创先例，经过Re Ross案的巩固后，成为英国法院审理类似案件的权威先例得到推广。先看Re Annesley案的处理方案[1](P470)：T，一个原始住所在英国的英格兰人，死时于法国取得英国法意义上的住所，但由于未曾满足(当时有效的)《法国民法典》第13条关于取得法国住所的条件，因此未曾取得法国法意义上的法国住所。她留下了一份处理其遗产的遗嘱。根据法国法之规定，T只有权处理其财产的三分之一，因为她留下了两个需要抚养的孩子。有证据表明，法国法院将指定英国法作为T的本国法，并将接受指向法国法的反致。 总结大全 http:///html/zongjie/
审理案件的拉塞尔法官在进行法律适用的推理时对包括福尔果案在内的诸多法国法院判例进行了考察。他首先提出了问题：本庭据此裁定，立嘱人于其死亡时住所地在法国。法国法应予适用，但问题是：何谓法国法？根据法国法，在涉及法律不认定其住所在法国的外国人的案件中应予适用的法律是该人的国籍国法，在本案中即为英国法。但其国籍国法将问题致送回了法国法，即住所地法；进而问题产生了，法国法接受该反致，继而适用法国法？为回答这一问题，拉塞尔法官首先考察了学者的意见，在学者们意见分歧的情况下，他进一步考察了法国最高法院的态度：尽管法国不存在本庭所理解的判例法体制上级法院的裁决不能拘束下级法院，但本庭认为必须注意法国最高法院在不同时期对待反致的态度，其在任何时候都持有相同的结论，即，接受反致并且适用了法国法。法国最高法院尽管握有充分的自由在以后的案件之中采取不同的观点，但是它迄今并未如此做。在此类情况下，本庭通过对专家证据的审慎斟酌后裁定，本庭采纳如下观点适用法国法，即便死者并未满足《法国民法典》第13系之规定。①约言之，拉塞尔法官根据英国法上的住所地标准，适用死者的住所地法即法国法，但法国法并不认其法国住所有效，因此按照法国法院的立场应适用死者本国法即英国法；由于法国最高法院的前此态度乃是无一例外地接受反致，因此，在历经英国法国英国的单一反致之后，站在法国法院的立场则应重新演历一次法国英国法国的单一反致，由此复合而成双重反致。 开题报告 http:///html/lunwenzhidao/kaitibaogao/

如果外国法院拒绝反致，也即外国法院采取实体法指定，英格兰法院又该当如何确定案件准据法？Re Ross案为此提供了答案。该案简摘如下②：T，一个住所在意大利的英国人，死后于意大利留有不动产，在英国留有动产。她分别以英语和意大利语留下两份遗嘱。英语遗嘱要求将其在英国的遗产给予她的外甥女X。意大利遗嘱要求将其在意大利的遗产给予她的外甥女的儿子Y。死者未给自己的独生子Z留下任何遗产。其独生子Z诉称，根据意大利法他有权获得死者遗产的一半作为特留份。根据英国冲突规范之规定，T的遗嘱有效性应由意大利法调整，因意大利法乃是其住所地法而应予调整其英国动产遗产之归属，同时也是物之所在地法而应予调整其意大利不动产遗产之归属。证据显示，意大利法院将援引英国法作为T的国籍国法，一并调整动产与不动产，同时，意大利不接受对意大利法的反致。英国法得到了适用，Z的诉求被驳回。在本案中尽管也运用了外国法院说的思维，但由于意大利法院拒绝反致，因此只是形成了单一反致现象，在完成了英国意大利英国的致送关系后，意大利英国意大利的反馈环节被割断。 思想汇报 http:///sixianghuibao/
Annesley案和Ross案从正反两方面确证了英国司法系统的判例立场，即如何适用法律要视外国法院的态度而定。该原理被认为引起了重大变革，[1](P474)但拉塞尔并未援引任何先例，也没有给出如此变革的理由。拉塞尔的沉默造就了一段公案，有人指责他是对外国法院的投降，另有人则指责他为隐蔽的法院地法主义。投降主义与法院地法主义都可能误解了拉塞尔，拉塞尔的双重反致很可能隐藏着一种伦理密码，标识着冲突法历史发展过程中一种久违的道德回暖。
二、历史生成的伦理解读
(一)传统解读
有人提出了下列议论：只是因为某一外国宁愿采取另一法律规则而把本国所谨慎地制定的冲突规则放弃，这是一种妄自菲薄的行为，这种行为虽然可能是一种优美的道德上的姿态，是不应该建议审判员采行的，因为审判员的义务在于执行他本国的法律。[2](224)无论是优美的道德姿态还是妄自菲薄的行为，在客观上的确造就了附和外国的结果，戚希尔和诺斯将其视为实实在在的投降主义(virtual capitulation)[3](P63)。由于冲突规范的起点、动力、解释和运用都立足法院地法，因此无论冲突规范如何节制自身的法院地主义，但它总是不经意地流露出来。艾伦茨威格就将法院地法视为是冲突法的总论，将识别等制度视为是达到法院地法适用之目的的迷人的智力操练。[4](P142-143)荣格先生也引用柯里的术语人造杂交怪物来讽喻外国法的适用：众所周知，法官在适用外国法时会缩手缩脚，感觉如芒 代写论文 http://