2018论刑民界限的公众的制度基础

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　　　中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2014）02?0115?08
　　从历史发展来看，刑民界限经历了从诸法合体到刑民分化的过程，且备受学者关注，并聚讼不已。刑法是一种由国家制定或认可并由国家强制力执行的后盾之法和保障之法，强调社会救济的最后性，是在万不得已的情况下采取的以剥夺自由，乃至剥夺生命等为代价的规范，具有严酷性、强制性等特点，其性质属于公法。而民法调整的则是平等主体之间的人身关系和财产关系，注重的是意思自治，是基于双方合意解决纠纷，具有柔韧性、灵活性等特质，属于私法的范畴。两者之界限决定了两者迥异的法律责任，属于民法则只需按照过错责任或公平责任的大小承担诸如赔偿损失、恢复原状、赔礼道歉等非涉及人身自由的责任，而属于刑法不仅难免财产责任，还需付出刑罚的代价。从这个意义上说，刑民界限之合理划分具有举足轻重的意义，需要审慎对待，以免刑法过度滥用，而有害私权。这就需要准确厘定刑民界限。但目前学界多停留于刑法之目的探究，而鲜有对刑民界限分化之标准涉足，致使何者为刑，而何者为民处于重重雾障中，难见其庐山面目。司法实践中，刑民界限也通常由公权力机关划定，其过程尚不能充分体现民意。笔者认为，刑民界限本质上属于公众认同的问题，其决定权在民众，而非公权力机关。概言之，只有符合常识、常理、常情的刑民界限才能得到人们的普遍认同，并被公众自发地遵守。因为法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀[1]，而刑民界限必须经受公众认同的拷问。为此，本文拟从刑民界限之公众认同进行剖析，对刑民界限做出准确定位，以使刑民和谐相处，更好地发挥两者的优势作用。  代写论文 http://
　　一、刑民界限之公众认同的中外传统
　　刑法界限之公众认同是指保持刑民界限与公民常识、常理、常情之间的一致性，以此实现刑民界限的合理划分，并获得公众对刑民界限的认同感。刑民界限之公众认同强调情理在划分刑民界限中的决定作用，认为情理是刑民界限分化的根基。在刑民界限中予以公众认同的考量符合历史发展趋势，符合中外的历史文化传统。
　　（一） 刑民界限之公众认同的历史传统
　　刑民界限之分化是社会发展的必然，是野蛮社会向文明社会进化的结果。从根源上讲，刑法脱胎于私权，是公民私力救济无助的一种替代。著名的英国学者梅英曾指出，所有文明制度都一致同意在对国家、对社会所犯的罪行和个人所犯的罪行之间，应该有所区别，这样区别的两类损害，就称之为犯罪和不法行为。因此，如果一种侵权行为或不法行为的标准是：被认为受到损害的是被损害的个人而不是国家，则可断言，在法律学幼年年代，公民赖以保护使自己不受强暴或欺诈的，不是犯罪法而是侵权行为法。[2]就此而言，刑法和民法在本质上具有同一性，即每一个人对每一件事情都具有权力，并有权做他认为对保全自己有必要的任何事情[3]。但是，对于诸如杀人、盗窃等犯罪，公民个体的私力报复显然宥于其自身局限性，难以达到规制加害人的目的，而多有公力救济的需求。刑法正是基于此种需求下私权让渡的结果。即我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分[4]。每个人都平等地让渡私权，就形成公意，并经规定成为法律，这就是刑罚权的由来。[5]换言之，刑法是公意集合授权下的私权让渡，强调的是公众的认同感，即一种相对稳定的作为精神或生命存在的东西，需要借助常识、常理、常情理论进行解析。  作文 http:///zuowen/
　　常识、常理、常情是长期为一个社会成员所普遍认同，且至今没有被证明是错误的，用来指导该社会成员应该如何处理人与自然、人与人之间关系的基本经验和基本行为规则。它代表着人们对客观事物的普遍认识和经验，是人类社会赖以存在的最基本的道德伦理要求，是一个社会最基本的善恶观、是非观、价值观，[6]是历史发展过程中，人们面对困境、解决纠纷的经验积淀。
　　通常，人们在事先无预谋，且不完全知悉法律条文的情况下，一般是按照常识、常理、常情进行判断。若行为人之做法违情悖理，则应对行为人进行刑法规制。反之，则不予禁止。从这个层面上说，刑民界限应与民情相符，与民意相通，否则公民在面对浩瀚法典时必然手足无措。故司法实践中，公权力机关只能要求民众按常识、常理、常情来自觉地判断是非，指导自己的行为，而不可能要求民众在现实生活中完全按照具体的法律规定为之。如果指望人们在日常生活中完全根据法律的具体规定来行为，那么这只是法学家们一厢情愿的乌托邦。[7]
　　（二） 刑民界限之公众认同的文化成因
　　从中国的传统文化来看，刑民界限也必然考虑到公众认同，并在常识、常理、常情中予以反映。夏朝之《周礼》就开始注重礼刑并用，强调以礼为治，以刑为用，凡是礼所不容的，就是刑所禁止的；凡是合于礼的，也必然是刑所不禁的。违礼即是违法，并规定不孝之刑和不睦之刑。可见，中国自古就有重视常识、常理、常情之习惯，并将其融入刑事立法和司法中，以期得到公众认同。魏律甚至将各种人情关系考虑其中，规定有八议制度，即：议亲、议故、议贤、议能、议贵、议勤、议宾。凡属八议之人犯罪，必须将其所犯之罪及应议之情，先奏请议，议定奏请皇帝裁决，审判官吏不得擅自处断。这也是一种在刑民界限既定的情况下，基于公众认同之考虑动态调整刑民之实然界限的做法。汉代刑罚适用原则亲亲得相首匿也是对公众认同的遵循。此种制度天然契合中国传统儒家之家国天下的思想，并将国人之家和则国兴，国兴则民强之理念贯彻其中，此谓和则多力，多力则强，强则胜物。从这个角度上说，国家需要基于伦理道德之考虑，出于维护家庭和睦之目的，将亲属之间互相隐匿之行为排除出刑法规制的范围，以顺情达意。刑法必须建立在社会公认的伦理道德基础之上，否则这部法律就会失去公众的 认同。[8] 作文 http:///zuowen/
　由此可见，刑民界限之公众认同必须以符合伦理道