2018论行贿犯罪所获合同利益的不正当性的价值探讨

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　　在市场经济条件下，没有合同就没有交易。经营者通过缔结合同，进行谈判协商，实现选择最优交易对象，均衡双方权利义务分配的目的，最终达到资源配置的最佳状态。正如学者所言，对合同订立而言，其动态阶段是交易主体（缔约人）利用其经济条件、社会环境，发挥其聪明才智，采取各种策略，说服交易对方，争取确定有利于己的合同条款的过程，体现着交易主体的经济实力、法律水平、谈判技巧、精神风貌，从而反映着特定社会的风气[1]。可以说，合同既是一种竞争机制、竞争形式，又是竞争的结果。对于经营者来说，取得缔约机会签订合同，就拥有了生存和发展的条件，反之，则可能面临被淘汰出局的危险。
　　为实现经济活动的利益最大化，取得竞争优势，部分经营者不惜采用行贿手段获得交易机会签订合同，继而获取利益。近年来，商业行贿愈演愈烈，已由潜规则变为众所周知的明规则。将行贿费用列入日常经营成本，通过行贿在市场上开疆拓土成为一种普遍现象，并且行贿金额越来越大，获利更是惊人。
　　商业行贿泛滥，除了交易不透明、规则不完善、监督制约机制不健全等诸多客观原因外，对行贿犯罪量刑偏轻，经济制裁偏软，甚至没有制裁，导致行贿犯罪成本过低亦是重要原因。从中央到地方虽然多次强调在严厉打击受贿犯罪的同时，要加大对行贿犯罪的惩处力度，但都是从对行贿人判处刑罚的角度来提出要求的，对于行贿人通过行贿所获经济利益，特别是合同利益如何处置，则没有明确的说法。司法实践中，剥夺行贿犯罪所获经济利益的案例极为少见。笔者在北大法宝进行检索，仅查找到北京军区直属军事法院办理的窦松训行贿案、江苏省南通市中级人民法院办理的孙军山行贿上诉案。前者（1999）军京直刑初字第5号判决书认定窦松训通过行贿推销棉花获利的89万元为非法所得予以追缴；后者（2003）通中刑二终字第028号裁定书认定，孙军山通过行贿开展煤炭购销业务获取的25.672万元为违法所得，维持一审的追缴判决。针对这一现状已有人呼吁通过立法明确追缴行贿人行贿所得利益。全国人大代表、江苏省人民检察院检察长徐安曾经提出关于在刑法中增设追缴行贿犯罪所得条款的立法议案。 2011年3月12日《京华时报》第7版以全国人大代表、江苏省检察院检察长徐安建议追缴行贿人行贿所得利益为题进行过报道。虽然2013年1月1日开始实施的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确提出对行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照《刑法》第64条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人，但实际上这一规定基本上没有适用。现实中，行贿人即使因行贿犯罪被判处刑罚，仍然赚得盆满钵满，在服刑期间及被释放之后可以坐拥巨额利益。
　　理论研究中，对剥夺受贿人获取的不正当利益重视有余，认为贿赂治理的理想目标是有效地威慑贿赂，同时避免受贿人获得不当利益[2]。对行贿犯罪所获合同利益的性质及处置，除偶有零星涉及之外，并无深入、系统的研究。如刘清生发表于《湖南社会科学》2009年第2期的论刑事违法所得的认定与追缴一文中，认为行贿者通过行贿，采取违规手段获得了某建筑工程项目的建设权，项目建设产生的赢利属于应当追缴的违法所得，刘春泉2010年4月1日发表于《第一财经日报》的用合同无效来根治商业贿赂一文中提出因行贿达成的合同，应归于无效，合同已履行的，利润收归国有，但均未展开论述。
　　因行贿而获得的工程承包、土地开发使用等，往往只对行贿人或者单位予以处理，并不取消或者废止其因行贿而获得的合同，尤其是当合同已付诸实施。这主要是顾虑到在涉及多个经济活动主体或者环节链条时，如果取消或者废止因腐败而获得的某些权利、机会和资格，会造成经济关系的不稳定和社会的不稳定，成本过于昂贵[3]。或许这就是面对行贿犯罪所获合同利益时司法处理宽容、理论研究沉默的主要原因。但现实不容回避，问题总需解决，这也决定了讨论这一问题的意义。
　　一、通过行贿签订合同何以可能西南政法大学学报曾庆云：论行贿犯罪所获合同利益的不正当性及其处置合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。正常情况下，合同是交易主体之间平等协商、讨价还价，充分考量己方与他方利益的结果，是双方意志高度一致的体现，为何会出现通过直接或迂回行贿得以签订合同的情况？结合司法实践，笔者梳理了以下几个方面的原因。
　　（一）行贿诱使代表人、代理人的利益、意志与合同主体的利益、意志发生偏离
　　在合同领域，法人是主要的合同主体，作为法律拟制主体，需要通过其代表人或代理人出面与对方谈判协商、签订合同。代表人、代理人本应忠于法人，为其所代表、代理的法人的利益最大化考虑，但行贿人通过向法人的代表人、代理人行贿，使代表人、代理人的忠诚度受损，出现背离法人意志和利益的行为。行贿人则从中争取有利于自己的合同机会和条件，其获利往往以对方的利益受损为代价。
　　（二）行贿诱使公权力不当干预合同自由
　　合同自由是民商事活动的基本原则，经营主体根据自己的自主自愿选择交易对象，确定合同条款，是合同自由的主要体现。市场经济条件下，政府对经济活动的有限管制，主要通过必要的行政许可、税费征管、监督检查来实现，对于经营主体缔结合同，政府本无动力进行干涉。但行贿人通过给予相关国家工作人员财物，让国家工作人员产生不当干预的动力，出面施加压力，为行贿人推荐、指定交易相对方，提出有利于行贿人的合同条件，而对方无力、无法拒绝。
　　（三）行贿诱使无关第三方不当影响合同的订立
　　合同订立本是交易主体之间的事情，行贿人在与对方未能形成缔约意向的情况下，通过向与对方存在交易关系，并且在交易中占据优势地位的第三方行贿，使第三方利用其在交易关系中的优势地位施加不当影响，迫使相关交易主体接受其推荐、指定的交易相对方（行贿人）。典型的如从事房地产评估的行贿人向银行或其工作人员行贿，让银行工作人员向与银行存在贷款业务的借款人打招呼，获得评估业务和有利于自己的合同条款；建筑材料供应商通过给业主单位