2018中国普惠金融的囚徒困境及法律制度创新的路径解析

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　摘要：理想的社会应该是一个人人平等、相互肯定与相互尊重的社会。金融资源分配机会的均等不仅有利于消除贫困，促进金融正义、可持续发展，而且能极大地促进社会和谐与共存。从理念、体系、征信等方面打破金融资源分配失衡的僵局，从而构筑一个能为社会中所有阶层、所有群体提供金融服务的体系，是中国普惠金融科学发展的应有使命。　　关键词：囚徒困境；普惠金融；制度创新　　中图分类号：DF 438文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.08　　人类愈是文明，以下思想就愈加颠扑不破：法律之本在于正义是检验制度良劣的试金石。虽然时光荏苒，在制度的流变中，罗尔斯的正义论并没有因时而褪色：社会的和经济的不平等应这样安排，使它们被合理地期望适合于每一个人的利益，并且依于地位和职务向所有人开放。[1]在经济金融化的时代，金融资源获取机会的有无与概率直接影响甚至决定了利益分配、幸福指数及社会层级的划分，金融正义就不可避免地成为金融法律构造中的核心目标。虽然在多种因素的交织下，从结果来看，人类并不能逃脱差序格局的宿命，但是机会平等仍是评价制度正义与否的标杆。2015年12月我国国务院下发的《推进普惠金融发展规划（20162020）》就旗帜鲜明地确立了提高金融服务覆盖率、提高金融服务可得性、提高金融服务满意度的宏大目标。金融普惠之所以受到如此厚待，就在于其事关民之生存与民之发展。关注民生、重视民生和保障民生离不开强有力的金融支持，金融法就必须积极地回应民生诉求，以强化其时代适应性的品格。[2]是故，立于制度与实践所暴露出的问题，探寻我国普惠金融发展的路径，已是一个亟待思考的问题。　　一、中国普惠金融的制度基础与普惠金融体系我们的家底（一）制度基础　　治市应立法先行，这不仅是为了保障法律的指引、评价、预测等功能，更是为了彰显程序的正当性。由于普惠金融这一概念只是在2005年才第一次正式被提出，因此在制度构建上，它还并不是一个法律性的概念。对此，我国也没有专门的法律规范文件对普惠金融提供制度上的支撑。当下，关于这一论题的规范主要散见于一些法律、法规、部门规章及国家与地方政府的施政纲领中。从领域来看，它涉及中小企业发展、三农扶持、城市中低收入阶层的金融支持三个大的方面，其相关的主要规范文件如下：　　第一，中小企业。1999年，中国人民银行率先发布《中小企业贷款担保办法》，同年原国家经贸委推出《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》。2001年，财政部出台《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》。2002年，中国人民银行发布《关于进一步加强对市场有效益、有信用中小企业信贷支持的指导意见》。2002年，我国第一次以正式法律的形式颁布了对中小企业提供资金支持的文件《中小企业促进法》。2008年，中国银监会出台《关于银行建立小企业金融服务专营机构的指导意见》。2009年，国务院出台《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》。2010年，中国银监会牵头发改委等多个部门联合发布《融资性担保公司管理暂行办法》。2015年，中国银监会依照鼓励创新、防范风险、趋利避害与健康发展的原则出台《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发[2015]221号）。　　第二，农村金融。1999年，中国人民银行发布《农村信用社农户小额信用贷款管理暂行办法》（银发[1999]245号）。2001年，其又推出《农村信用社农户小额信用贷款管理指导意见》。2003年，中国银监会颁布以下系列文件：《农村合作银行管理暂行规定》、《农村商业银行管理暂行规定》、《农村信用社省级联合社管理暂行规定》等。自2004年起，中央一号文件连续多年涉及农村金融问题。2006年，我国通过专门调整农村信用合作方面的法律《农民专业合作社法》。2007年，中国银监会相继出台《村镇银行管理暂行规定》（银监发[2007]5号）、《贷款公司管理暂行规定》（银监发[2007]6号）、《农村资金互助社管理暂行规定》（银监发[2007]7号）。2008年，银监会推出《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发[2008]23号）。2014年，又发布《关于做好2014年农村金融服务工作的通知》（银监办发[2014]42号）。　　现代法学黎四奇：中国普惠金融的囚徒困境及法律制度创新的路径解析第三，城市中低收入群体。2003年1月，央行会同财政部、劳动和社会保障部下发《下岗失业人员小额担保贷款管理办法》；2004年，推出《关于进一步推进下岗失业人员小额担保贷款工作的通知》；2006年，发布《关于改进和完善小额担保贷款政策的通知》；2008年，央行联合财政部等部门下发《关于进一步改进小额担保贷款管理积极推动创业促就业的通知》。　　（二）既存的普惠金融体系　　作为一个专业术语，体系泛指一定范围内的事物按照一定的功能、确定的目标、同质性及内部联系所组合成的整体。体系所喻示的不仅是文明与对规律的认知，而且更重要的是，在制度建设与社会治理中，体系体现的是分类与规范。在制度评价学中，体系的有无、理念基础、逻辑结构的严谨等都直接影响到体系自身形式的完美及功能的释放。因此，明晰我国当下普惠金融的体系对于制度自身改良的意义是自不待言的。我国普惠金融体系主要表现在以下几个方面：　　政策性银行普惠金融供给中义不容辞的职责：作为一类特殊的金融机构，政策性银行的经营活动不以盈利为目标，而是在于弥补商业银行功能的不足，从而在商品与服务的市场提供与公共产品的国家供给中取得合理的互补与平衡。目前，这一系统所包括的机构有中国农业发展银行、中国进出口银行、国家开发银行。实际上，我国已多次明确与重述了政策性银行扶贫的普惠职责，如每年一度的中央一号文件均要求农业发展银行加大对三农的扶持力度。自2007年起，中国进出口银行启动了与国务院扶贫办的交流合作，并于2008年签署了《长期金融合作协议》。　全国性商业银行一个举足轻重的角色：虽然在市场利润追求的导向下，大型商业银行对投入大而产出少的普惠金融业务并不怎么待见，但是其业务网点延伸宽广、民众认可度高，且其市场化背景下仍不可避免地掺杂有计划的政策性色彩决定了该类机构在金融资源普惠中扮演着不可或缺的角色。根据2012年的数据，国有商业银行在普惠金融供给中几乎占据半壁江山在小微企业贷款方面，中国工商银行占总额的16%。[3]除此之外，其他全国性的商业银行在普惠金融供给中的作用亦很显著。在这方面，招商银行无疑是一个典范：2008年，该行成立小企业信贷中心；2010年，率先在国内18家分行建立风险内嵌式专营中小企业金融部；2012年，量体裁衣地为中小企业研发了跨行资金快车、记账宝、网上票据保管箱三个特色产品；2015年，又开创国内商业银行互联网金融创新的先河，推出专门针对中小企业的互联网金融服务平台小企业E家。　　城市商业银行：截至2015年6月，我国在册的城市商业银行共有133家。城市商业银行的资产规模及存贷比的规定决定了其一般只能服务于中小企业。同时，该类银行所具有的层级少、决策快、地缘性与灵活性等特点恰与中小微企业急、短、小、频的资金需求不谋而合。《中国中小企业金融服务发展报告》的数据亦显示，该类银行的小微企业信用贷款在贷款总额中的占比明显高于全国性的商业银行。如2014年的报告显示，城市商业银行成为2013年小微企业贷款余额占比高于其资产占比的唯一一类商业银行，凭借服务小微企业的传统优势，在整个银行业中利用较小的资产占比贡献了较大比例的小微企业金融服务。[4]虽然如此，城市商业银行资金的来源狭窄、地区限制及资本充足率不高等内生劣势也直接决定了其在普惠金融总体供给中的弱势地位。　　农村信用社、农村合作银行、村镇银行 村镇银行指经中国银监会批准，由境内外金融机构、境内企业法人和自然人出资，一般设立于农村，专门为三农提供金融服务的银行机构。及农村商业银行：1996年，国务院出台了《关于农村金融体制改革的决定》，它实质上阐明了农村信用社立足于服务三农的角色。其后，由于产权不清、效用不理想及约束失灵等原因，国务院2003年6月出台的《深化农村信用社改革试点方案》确立了明晰产权关系、强化约束机制、增强服务功能、国家适当支持和地方政府负责的总体蓝图，在类别上，以股份制、合作制等为基础，可采取农村合作银行、农村商业银行、乡镇信用社、联社等四种形式。在农村金融资源对城市反哺而严重贫血的现状下，对于改变博弈中的失衡及保证普惠背景下的金融民主与正义而言，至少在形式上，农字头金融机构对三农的作用是不言而喻的。　　邮政储蓄银行：我国邮政储蓄银行拥有4万多个网点，其中70%以上的网点星罗棋布般分设于县和县以下的区域。就分布与历史传统而言，该类银行在普惠金融服务方面具有得天独厚的比较优势。而且，基于这一因素，在业务定向与开拓上，邮政储蓄银行亦将为数众多的中小微企业与个体作为其战略发展的服务对象，如2007年，其推出小额贷款业务；2008年，小企业主个人商务贷款业务上线运营。　　在我国普惠金融供给的图谱中，除了上述机构之外，只贷不存的小额贷款公司、融资性担保公司、街头不时可见的典当行也起到了拾遗补缺的作用。虽然形式齐整的机构为金融的普惠创造了可能性，但是在批判的时代，其现实性与合理性必须接受理性的质疑。在对事物的评判中，由表入里是一种惯常的评价法。形式上的直观与量化节减了思考的成本，然而思维惰化效应也直接导致了评价结果的失真与欠准确。无须赘述的是，在普惠金融的主体形式上，我国种类繁多、层次分明、分工明确，但是由这种外在美，我们并不能推导出在金融资源的配给中，我国已完全实现了机会均等、金融正义与金融民主等宏大目标。相反，在行业高度垄断、计划与市场纠结不清等情况下，金融资源并没有得到普惠性的发展，如我国1988年开始实施银行分支机构改革，国有银行逐步撤并了大部分农村地区的分支机构，农村信用社对其基层网点也按照商业化经营的要求进行了撤并，这在一定程度上加深了农村地区的金融排斥。[5]如果我们期望某种社会关系能够因制度的固化而得到行动的保障，那么就必须走一条法律化的路线。对此，霍贝尔曾言：法律是一个动态的过程，在这之中，没有哪一种解决问题的方法可以永世长存，因此法律的功能之一就是关系的重新规定和期望的重新定向。[6]当前，我国普惠金融之所以普而不惠或难惠，就是一个与法律制度不健全密切相关的问题。　　二、我国普惠金融的囚徒困境制度性的分析人是利益性的动物，在利益的追逐中，由于缺乏诚信、合作、规则意识、信息不对称等因素，人很容易跌入自设的囚徒困境。这一困境所展示的是个体理性与集体理性、个体利益与集体利益之间的对立与紧张。解决囚徒困境的出路不是否定个人理性，而是如何通过各种各样的制度设计达到个人理性与集体理性的统一，从而实现社会合作。[7]在有限利益的分切中，为了定纷止争及确保有效合作，制度的理性设计是突破维谷的关键所在。实质上，中国金融普惠的囚徒困境归根到底还是一个制度残缺的不良纳什均衡问题。这种制度的缺陷大体可以归结为以下几个方面：　　（一）严格法律保护的缺失中国普惠金融的硬伤　　秩序与和谐是人类发展的基础，也是作为妥协产物的法律孜孜以求的公共利益所在。金融权利分配的失衡及对弱者地位的漠视不仅有悖于人类所标榜的文明，亦不利于人类对平等的内在渴求。虽然时至今天，平等仍然是一个抽象的具有多种语义的多形概念，但是如果作为利益调节器的法律在结果上最终背离了对弱者基本的平等对待，那么其必然与正义渐行渐远，从而走到善的反面。一个社会在面对形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等。[8]普惠金融的普字表明，自这一概念被提出之时起，它昭示的是对弱者的关怀与守护，它强调的是包容性、广泛性与博爱性的理念。对于中国而言，普惠金融旨在解决现实中三农、中小企业等弱势领域的金融支持问题，通过提供优质、高效的金融服务，帮助弱势群体或企业充分利用金融资源，提升自身的经济能力和社会地位，促进经济和社会的协调发展。[9]在法治文明背景下，仅有概念、意识、观念、政治认同等并不足以达到立竿见影的效果，而且在时光的推移中，新问题的不断出现会使人们慢慢地淡忘这些前见，并进行新旧掩盖。
　　金融普惠不仅事关金融权利配置的公平与正义，而且与社会秩序的稳定、社会矛盾的缓和等人类的整体利益紧密关联。也正是基于这一认知，许多金融发达国家无不通过立法的方式对弱者的金融权利提供法律保障。在这一方面，美国无疑是比较成功的典范。美国早在1968年便颁布了《公平住房法案》（Fair Housing Act），以禁止银行因宗教、肤色、种族等原因而对消费者融资进行差别待遇。1994年通过的《平等信贷机会法》（Equal Credit Opportunity Act） 规定，信用申请人不因其宗教信仰、性别、婚姻状况、种族、年龄等因素而受到歧视。即便申请人处于失业救济状态，授信人亦不得对其加以歧视。1977年的《社区再投资法》（Community Reinvestment Act）更是从以下三个方面明确了银行机构的金融普惠义务：其一是商业银行责无旁贷地负有义务持续满足整个社区包括中低收入者的信贷需求；其二是美联储等联邦金融监管机构应从贷款、服务、投资三个方面对银行机构是否履行了前述义务进行考评，只有当社区贷款考核为满意时，被考核的银行才能最终获得优秀的评定；其三是该评定结果为银行机构新设分支机构、并购等申请许可的重要依据。
　　以特别法的方式体现国家在金融资源分配上的一碗水端平与均衡是世界上比较通行的做法。在这一点上，我国亦不例外，但是由于立法内生的缺陷，如根深蒂固的立法粗犷与散漫观念、象征性浓于实用性等，在弱势群体的金融资源配置权利保障效果上，其表现并不理想。如虽然业界对2002年的《中小企业促进法》寄予了厚望，但是其结果却差强人意。之所以发生这种事与愿违的反差，不仅可以归责于该法不堪重任的45个单薄条文，而且源于其自身内容的空洞与晦涩。对此，我们可以从该法第15条的规定窥一斑而知全豹，该条规定：各金融机构应当对中小企业提供金融支持，努力改进金融服务，转变服务作风，增强服务意识，提高服务质量。各商业银行和信用社应当改善信贷管理，扩展服务领域，开发适应中小企业发展的金融产品，调整信贷结构，为中小企业提供信贷、结算、财务咨询、投资管理等方面的服务。国家政策性金融机构应当在其业务经营范围内，采取多种形式，为中小企业提供金融服务。不证自明的是，这种高大上的表述明显背于法律精确、严谨的品性。虽然应当之类的措辞将对中小企业的金融扶持拔高到了一个不可轻视的战略高度，但是政治口号性的要求并没有以必须作为的方式厘定国家、所涉金融机构的法定义务与责任。一方面有法可为，另一方面权义责界定模糊与虚无飘缈，一个可以预见的后果就是：法律权威的迷失与金融普惠目标的失之交臂。
　　我国严整的普惠金融体系似乎无处不体现国家在金融治理中对弱势群体的重视与关爱，然而除了法律空洞所滋生的权利缺位外，在巧妇难为无米之炊的压力下，作为主流普惠金融必要补充的典当行与小额贷款公司不仅面临着身份失真的困惑，而且资金的紧缺也使得其在拾金融机构大佬牙慧时心有余而力不足。如2005年4月起实施的《典当管理办法》第3条规定：本办法所指典当行，是指依照本办法专门从事典当活动的企业法人，其组织形式与组织机构适用《公司法》的有关规定。同法第4条规定：商务主管部门对典当业实施监督管理，公安机关对典当业进行治安管理。由此可见，虽然典当行在实然上所从事的是专业性的贷款授信业务，但是在本性上它却并不属于类金融机构的范畴，而且典当行只出不进的资金单曲循环模式也极大地压缩了其金融普惠的规模。与此雷同的是，虽然2008年《关于小额贷款公司试点的指导意见》让个体商户等看到了一点福音，但是狭窄的舞台也直接钳制其普惠性的金融发展。该文件第1条明确规定：小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司的非银行性不仅体现为其婆家不是中国银监会，更重要的是，它是一种权利不能的宣告，即小额贷款公司的业务是只贷不存的走单边。在需求远大于供给的情况下，小额贷款公司也只能提供毛毛雨式的普惠金融服务。也正因为失衡，民间已发出了这样的呼吁：小额贷款公司要获得持续发展，必须要有充分的资金来源途径，除了需要放开指导意见的限制，还需要期待更广泛的金融格局的调整。[10]
　　（二）规范体系的严谨性缺失一个失法的问题 我们通过语言来定型我们的思想，通过语言来塑造我们的情感。在术业专攻的今天，语言的专业化不仅是个分工问题，而且更是一个体系问题。尽管法律不可避免地与其他领域存在千丝万缕的关系，但是法内言法仍然是这个职业共同体的必然要求。谁占有法律语言谁就占有相关资源与利益，这说明在社会利益的分配中，为了保证合法性与正当性，法律语言与法律规则不能被其他语言篡位。
　　拉德布鲁赫曾言：面对法律，法学家的任务有三：解释、构造、体系。[11]这实质上也说明，体系对于法律的重要性，因为体系昭示着完整、系统、规范等与法律内在逻辑诉求密切联系的理念。我们认为作为知识意义的法律科学仍然不可避免地涉及到法的体系问题，因为一种理性科学的整体观念即意味着体系化、分类化和概念化。如果没有组织化即体系化，知识是不可想象的；如果没有分类化，体系化也是不可想象的。[12]虽然在普惠金融的供给上，学者们早就认识到了体系化的重要性，但是在制度保障上，我国普惠金融并没有走一条规范的制度化路线。
　　在理念上，关注弱势群体的普惠金融彰显的是机会公平、社会和谐等人类共存的价值元素。这一特点决定了，在立法体系上，我们不应采取单一法典的形式将所有的资金需求者不加分别地一揽其中，以体现法律面前人人平等，相反，应在一般法的基础上采取特别法的形式，看菜吃饭或特事特办地向弱者倾斜金融资源配置的机会，以体现社会的整体公平。必须承认是，对一个像我们这样人口众多、差序格局明显、城乡发展失衡的国家而言，在秩序与安全的维护上，金融普惠的政治、经济、法律意义无论如何夸大都不为过。也正因为如此，自2004年起，我国一年一度的中央一号文件都对农村金融问题高度重视，中国人民银行、中国银监会等部委机构及地方政府部门等都不遗余力地以办法、暂行规定、意见等形式发文要求加大对中小微企业的金融扶持。出处：现代法学作者：黎四奇