摘要：在市场交易中，一方较另一方在经济上占优势地位是普遍存在的现象。如果法律禁止滥用相对优势地位，至少需要对相对优势地位和滥用相对优势地位作出法律解释。世界各国禁止滥用相对优势地位的立法主要有反垄断法、民法以及针对个别行业的行政规制。鉴于相对优势地位和滥用相对优势地位存在很多不确定因素，期待一部法律包括反不正当竞争法进行全面规制的难度比较大。 关键词：相对优势地位；滥用相对优势地位；反垄断法；反不正当竞争法 中图分类号：DF 438文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.07 近年来，我国在加速修订已经实施了20多年的《反不正当竞争法》。国家工商行政管理总局向国务院法制办提交的《反不正当竞争法（修订草案）送审稿》（以下简称《（修订草案）送审稿》）删除了与《反垄断法》交叉的内容，强化了执法机关监督检查的手段，加重了违法行为的处罚力度，还增加了一些新的和必要的内容。引起人们普遍关注的是《（修订草案）送审稿》增加了一条相对优势地位的规定，即经营者不得利用相对优势地位，实施下列不公平交易行为：（1）没有正当理由，限定交易相对方的交易对象；（2）没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品；（3）没有正当理由，限定交易相对方与其他经营者的交易条件；（4）滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益；（5）附加其他不合理的交易条件。毫无疑问，因为市场交易中一方较另一方占相对优势地位是一个普遍存在的问题，禁止滥用相对优势地位的立法必将对我国经济生活产生重要的影响。为探讨我国当前规范滥用相对优势地位的必要性和可行性，本文第一部分讨论滥用相对优势地位的法律属性，即它是否为一个不正当竞争问题；第二部分讨论德国和日本反垄断法规范禁止滥用相对优势地位的状况；第三部分探讨世界各国对这个问题采取的法律措施。笔者认为，滥用相对优势地位的概念存在很多不确定因素，实践中可能会产生沉重的执法成本，因此应当慎用。 一、滥用相对优势地位理论上不是不正当竞争的问题有学者主张把滥用相对优势地位的行为植入反不正当竞争法。笔者认为，尽管不同的法律制度之间可能没有不可逾越的鸿沟，但滥用相对优势地位是一个接近反垄断法的问题。 （一）反不正当竞争与反垄断之间的差异 根据《修订草案（送审稿）》第6条，相对优势地位是指：在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。这即是说，相对优势地位产生的背景是市场交易中一方对另一方有依赖性。其实，根据《反垄断法》第18条，认定经营者是否占市场支配地位，除考虑该经营者在相关市场的份额、相关市场的竞争状况、控制销售市场或者原材料采购市场的能力、财力和技术条件等各种因素，一个非常重要的方面就是交易关系中一方对另一方有依赖性。这说明，无论相对优势地位还是市场支配地位，它们都得考虑市场供求关系，即取得这种地位的企业与其上游企业或者下游企业之间形成了一种长期的依赖关系，依赖关系起因于交易对手在相关市场找不到可以替代该企业的其他企业，即这个企业在相关市场中没有竞争者。从上述分析可以看出，一种交易关系存在一方长期依赖另一方的问题，这可以说明相关市场存在竞争不足的问题，这个问题在理论上是一个应当由反垄断法来解决的问题，而不是反不正当竞争法要解决的问题。 如果考虑规制滥用相对优势地位的行为是放入反不正当竞争法还是反垄断法，那就有必要考虑这两个法律制度的异同。尽管反不正当竞争法和反垄断法都是保护市场竞争秩序的法律制度，但是它们二者有差异，这个差异就在于它们有着不同的立法目的。反不正当竞争法主要是反对经营者出于竞争的目的，违反市场交易中的诚实信用原则和公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人的竞争优势。因此，反不正当竞争法保护的对象首先是受到不正当竞争行为损害的善意经营者的利益，目的是维护公平竞争的市场秩序。从这个意义上说，反不正当竞争法追求的价值理念是公平竞争。反垄断法则从维护市场的竞争性出发，要使市场有足够的竞争者，目的是使交易对手和消费者在市场上有选择商品的权利。根据反垄断法的理论，仅当市场上出现了垄断或者垄断趋势的时候，政府方可干预市场，干预的目的是降低市场集中度，调整市场结构，因此反垄断法追求的价值理念是自由竞争，目的是保障企业有自由参与市场竞争的权利。出于这个目的，反垄断法关注的是排除限制竞争的行为，如竞争者之间的共谋行为或者大企业之间的合并，目的是防止市场上形成垄断或者寡头垄断的局面。一般来说，竞争者之间商定商品价格或者分割市场的行为不会损害任何竞争者的利益，它一般不会违反反不正当竞争法；另一方面，假冒商标或者诋毁竞争对手的行为因为不会影响市场竞争结构，也不会减少市场上竞争者的数目，从而也不会违反反垄断法。反垄断法也有关于市场行为的规范，如禁止不合理的搭售或者价格歧视等。然而，反垄断法制止这些行为主要不是因为这些行为不公平或者不正当（它们当然也是不公平和不正当的），而是这些行为会加强行为人的市场支配地位，进一步恶化市场竞争环境。因此，反垄断法关于企业市场行为的规则一般只针对拥有市场支配地位的企业 参见：《反垄断法》第17条至第19条。。根据我国《反垄断法》，市场支配地位是指：经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。在市场交易中，如果一方对另一方有着极大的依赖性，即除了这个企业，它在相关市场上找不到其他企业能够和它进行交易，在这种情况下，为了维持这个交易关系，它不得不接受对方提出来的交易条件，甚至不得不接受对方提出来的不合理交易条件，这个相对优势地位可以被视为市场支配地位，这种滥用市场优势地位行为应当适用反垄断法。 现代法学王晓晔：论滥用相对优势地位的法律规制（二）相对优势地位和市场支配地位有重合 交易双方有着不同的交易地位，即一方有着相对优越的交易地位，另一方有着相对不利的交易地位，这在实践中是经常出现的问题。例如，在生产、批发和销售环节，专业经销商一般得拥有品牌产品，否则他的专卖店得不到顾客的认可；大型批发商对某些品牌产品的生产商也有依赖性，因为零售商对批发商一般也有品种齐全的客观需求，否则他会转向品牌齐全的其他批发商。一方依赖另一方还可能出于特许经营的需求，例如，汽车专卖店与汽车生产商之间的关系以及百事可乐或者可口可乐的销售商与特许权人的关系等。在这些交易关系中，特别是在被许可人已经为特许经营进行过投资的情况下，特许权人如果随意解除合同，肯定会对被许可人产生很大的损害，这就说明被许可人在经济上对特许权人具有依赖性。这即是说，拥有相对优势地位的企业也许从大的范围看不占市场支配地位，但从比较小的范围看，因为它没有可替代性，交易相对人对其就有极大的依赖性。这也说明，与界定市场支配地位一样，认定相对优势地位事实上也需要一个范围，即界定相关市场。 这里以汽车业为例说明具有相对优势地位的企业非常可能在某些方面具有市场支配地位。因为汽车产业的竞争性很强，考虑到反垄断法推断占50%以上份额的企业拥有市场支配地位，那么几乎所有的汽车品牌在我国汽车市场都不占市场支配地位。然而，不管任何品牌的汽车生产商，它们相对于自己的零配件生产商或者售后服务商来说，一般具有极大的相对优势地位。尤其是在零配件生产企业或者售后服务企业已经向品牌汽车进行了投资的情况下，尽管这些零配件生产企业或者售后服务企业也有转向其他汽车品牌的可能性，但是因为转产的成本很高，这些零配件生产企业或者售后服务企业就有可能不得不接受生产厂家提出的不合理交易条件。这也即是说，就品牌汽车生产商和其售后服务商之间的交易关系来说，品牌汽车生产商往往处于市场支配地位。麦当劳、肯德基、7-Eleven等取得特许经营权的快餐店或者便利店，它们与特许权人的关系也存在这样的问题。它们之间的关系可以作为相对优势地位的问题进行规制，因为一方对另一方有极大的依赖性，但是它们同样可以作为市场支配地位的问题进行分析，因为特许权人在一定范围内占有市场支配地位，这里的关键问题是如何界定相关市场。 正是因为在品牌汽车生产商与其零配件生产商或售后服务商之间的关系上，前者对后者存在锁定（locked in）的问题， 也即是后者对前者有极大的依赖性，前者有可能对后者滥用其市场支配地位，国家发展和改革委员会起草的《汽车业反垄断指南草案》（以下简称《草案》）中就有禁止滥用市场支配地位的内容。《草案》指出：汽车售后市场由于存在锁定效应和兼容性问题，可能限制削弱售后市场的有效竞争，损害消费者利益。在个案中界定汽车售后市场，汽车品牌是需要考虑的一个重要相关因素。根据《反垄断法》第17条对市场支配地位的界定，以及第18条关于认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素，在新车销售市场上不具有支配地位的汽车供应商，在其品牌汽车售后市场上有可能被认定为具有支配地位。[1]从上述分析可以看出，通过界定相关市场，滥用相对优势地位的问题在相当程度上可以通过反垄断法禁止滥用市场支配地位的条款得以解决。 （三）相对优势地位在反垄断法中的规定 现在可能还没有哪个国家把滥用相对优势地位规定在反不正当竞争法中，但是，国际上至少有德国、日本和韩国三个国家把禁止滥用相对优势地位规定在它们的反垄断法中，这里简单介绍德国法和日本法 韩国《禁止垄断和公平交易法》第23条规定了禁止滥用优势交易地位。。 德国《反对限制竞争法》除第19条规定了禁止滥用市场支配地位的行为，还在第20条规定了禁止滥用相对优势地位的行为 参见：20 Prohibited Conduct of Undertakings with Relative or Superior Market Power， German Act against Restraints of Competition （GWB） - Last updated in July 2014，资料来源：http：//www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Others/GWB.pdf？__blob=publicationFilev=3.。根据第20条第1款、第19条第2款（1）禁止滥用市场支配地位的规定 德国《反对限制竞争法》第19条第2款（1）规定：滥用行为特别表现为作为商品或者服务的供应者或者购买者，直接或者间接地以不公平的方式妨碍其他企业，或者直接或者间接地以不公平的方式歧视某些企业。适用于具有相对优势的企业或企业联合组织，即如果中小企业作为商品或者服务的供应商或者购买商对其有依赖性，它们就没有足够或者可能的机会转向其他企业。如果某个商品或服务的买方不仅可以按照惯例从供货商得到折扣和其他经济利益，而且还可以长期获得其他买方得不到的特殊优惠，则可推断这个买方存在相对优势地位。这说明，德国《反对限制竞争法》中滥用相对优势地位的行为是其禁止滥用市场支配地位行为的发展和衍生，即相对优势地位与市场支配地位有着密切的关系。 相对优势地位是德国1973年第2次修订《反对限制竞争法》引入的概念。德国立法者认为：不仅仅拥有市场支配地位的企业可能扭曲竞争，事实上，仅某种程度或者仅针对某些企业可行使其市场势力的企业也会对市场竞争产生负面影响。[2]15此外，德国人还认为，《反对限制竞争法》禁止滥用相对优势地位的规定不仅可在禁止滥用市场支配地位的规定中找到理论依据，而且也不违背欧盟竞争法。欧盟理事会2002年发布的《关于执行欧共体条约第81条、第82条竞争规则的1/2003号条例》第3条第2款规定，在《欧洲共同体条约》第81条、82条与成员国竞争法的关系上，该条款不妨碍成员国在其本国领域制定或者实施更为严格的本国法，以禁止或制裁企业实施的单边行为。这说明，德国法中的禁止滥用相对优势地位要比禁止滥用市场支配地位更严格，因为这种滥用只是在某些情况下或针对个别企业行使的行为，即其影响力明显小于滥用市场支配地位。然而，因为这样的行为有损于竞争，而且禁止这样的行为又不违反欧盟法，所以德国人认为，《反对限制竞争法》作出这样的规定是合理的。
日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》（以下简称日本《禁止私人垄断法》）第19条也有禁止滥用相对优势地位的规定，这种行为被视为一种不公正的交易方法。日本《禁止私人垄断法》引入滥用相对优势地位的理由在于，这种行为损害自由竞争的基础，即交易对手不能按其自由和独立的判断来决定其交易条件[2]14-15。日本立法者还认为，交易双方当事人存在不同的交易地位很正常，这在一般情况下不会产生竞争政策的问题，即便交易条件或者相关条款对其中一方比另一方更有利。然而，如果一方和另一方相比处于优越的交易地位（superior bargaining position），他便可能利用这种地位限制另一方独立的经营活动，强迫对方接受竞争性市场条件下不可能接受的不利交易条件，由此就会妨碍另一方的自由竞争和独立性，使其被迫接受与其竞争者相比的不利交易条件。另一方面，强迫对方接受不利交易条件的当事人则通过这些涉及价格或者产品质量的各种竞争性条款或者条件，处于优越的交易地位。[2]15这说明，日本立法者把相对优势地位规定在《禁止私人垄断法》中，其理论根据也是保护自由竞争，即认为占相对优势地位的经营者与占市场支配地位的经营者一样，有条件以相对优越的交易地位作为杠杆，为自己获得不公平的竞争优势。
二、德国法和日本法规制相对优势地位的评析也许有人认为，相对优势地位不植入反不正当竞争法没有关系，我们可以学习德国和日本，将其植入反垄断法。这样，我们就有必要分析德国和日本反垄断法禁止滥用相对优势地位的规定是否很科学、很合理以及实践中的效果如何。
（一）德国法中的相对优势地位
德国《反对限制竞争法》第20条第3款规定：与中小竞争者相比具有优势地位的企业不得滥用其市场地位，以直接或间接的不公平方式妨碍中小规模的竞争者。这里的不公平妨碍特别表现为不公平地要求中小企业：（1）以低于成本的价格提供《德国食品和饲料法》第2条第2款意义上的食品；（2）长期以低于成本的价格提供其他商品或者服务；（3）要求在下游市场与其开展竞争的中小企业销售商品或者服务时，要高于它自己销售商品或者服务的价格；除非上述各种情况具有客观的公正性。如果低于成本销售是应卖方的要求，例如是为了尽快销售以阻止食品变质或者销售很快就不能销售的商品，或者出于其他紧急情况，这种情况下低于成本的销售具有客观公正性。此外，食品安全期内向慈善机构捐赠食品的行为不构成不正当妨碍。参见：German Act against Restraints of Competition （GWB）， 20（3）， updated in July 2014. 以上规定说明，《反对限制竞争法》规制的滥用相对优势地位主要表现为大型超市或者连锁店要求提供生活用品（Lebenmittel）和食品的供货商以低于成本的价格供应商品的情况，其立法目的明显是保护中小企业。从《反对限制竞争法》于1973年引入禁止滥用优势交易地位的规定到2008年国际竞争网络调查这个条款的执行情况，德国联邦卡特尔局在这个期间共审理过39起这样的案件，但作出决定的案件只有三个这个数据不包括依该条款在法院提起的民事诉讼，也不包括德国联邦卡特尔局2008年以后执行《反对限制竞争法》第20条的案件。（参见：Task Force for Abuse of Superior Bargaining Position. Report on Abuse of Superior Bargaining Position[R/OL].Kyoto：ICN Special Program for Kyoto Annual Conference，2008[2016-03-12]. http：//www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc386.pdf.）。
第一个案件的被告是Praktiker公司。Praktiker在德国是通过特许经营向独立被许可人提供商品。然而，Praktiker自己还经营了一家名叫DIY的企业，即自己也销售向独立被许可人提供的相同商品。这说明，Praktiker通过双重渠道销售自己的产品。因为被许可人在特许经营期间必须从Praktiker手中购买其需要的大部分产品，他们对Praktiker有依赖性。这个案件的起因是，被许可人发现，Praktiker向他们销售产品的价格超过DIY的销售价格以及DIY在广告中说明的价格，而且这个价格差异没有客观的公正性。此外，Praktiker要求某些被许可人在协议期间100%从其手中购买产品，但这些被许可人没有从Praktiker得到任何好处，因此这些被许可人认为他们与仅从Praktiker手中购买80%产品的被许可人相比受到了歧视。德国联邦卡特尔局的观点是，特许经营应当对市场竞争起到积极的作用，而本案的特许权人仅给自己寻求好处，特别是通过两个渠道销售产品，即一方面通过DIY为其零售产品，另一方面又通过被许可人批发产品，由此使被许可人成为DIY的竞争对手，使他们受到不公平的待遇。联邦卡特尔局于2006年对Praktiker发布了禁令，指出它不公平地损害了这些被许可人的利益[2]62。
第二个案件涉及品牌汽车欧宝（Adam Opel AG），联邦卡特尔局认定它损害了与欧宝汽车修理相关的软件市场的竞争。欧宝向其汽车修理商推荐了三个被称为DMS（Dealer Management Systems）的软件，这些软件可以帮助汽车修理商与欧宝汽车生产商进行数据交换，由此掌握欧宝汽车零配件的使用顺序以及修理工序，这对欧宝汽车的修理至关重要。由于欧宝公司仅仅向欧宝汽车修理商推荐了三个DMS软件，而拒绝向其他软件公司开放与欧宝汽车修理相关的信息交换系统，其结果就是被拒绝的DMS软件企业不能参与或者被迫退出与欧宝汽车修理相关的经营活动。德国联邦卡特尔局认为，欧宝的拒绝交易行为不仅构成对其他DMS软件商的妨碍和歧视，而且违反了欧盟委员会发布的汽车业集体豁免条例参见：Supplementary Guidelines on Vertical Restraints in Agreements for the Sale and Repair of Motor Vehicles and for the Distribution of Spare Parts for Motor Vehicles （OJ C 138/5， 28.5.2010）.。在这个案件中，因为欧宝公司是关键性信息的唯一提供者，它被视为拥有优势交易地位。欧宝公司同意向其他软件商提供这方面的兼容信息后，联邦卡特尔局于2006年终止了对该案的调查[2]63。出处：现代法学作者：王晓晔
发表于 2018-7-24 10:25:37