2018和解合同的私法传统与规范适用

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　　后世的学者从罗马法文献中疑惑的事项（res dubia）以及尚未完成的诉讼（lis incerta nequi finita），引申出两种界定和解前提的方法：一种认为不确定性是诉讼或者争议的要素，因此，和解的作用即是终结或者预防争讼；另一种则把不确定性扩大化，认为它是引起诉讼的外在事实[11]。　　第一种模式可以在法国的学说和民法典中看到。《法国民法典》第2044条把和解定义为用以终止已经产生的争议或防止发生争议的合同。这是受到学者多玛（Domat）的影响，在其《自然秩序中的民法》一书中，他把和解定义为：双方或者多方为了预防或者终止诉讼（procs），把异议（diffrent）转化为一致的意见，在这一方式中，每一方都喜好获利的希望并逃避败诉的危险。[12]所以和解调整的是双方当事人意愿中明确或者隐含的争执[12]124。　　而潘德克顿法学派遵循第二种方式，把罗马法中的争讼之物和未确定诉讼置于不确定性（Ungewissheit）之下。比如温德夏亦德把和解定义为，和解是一种双方彼此让步，排除存在于双方之间关于某一事项的不确定性。这一事项可以是物的关系、债的关系，家庭关系。[13]类似的还有蒂堡（Tibaut）认为和解的客体必须是不确定的事项，它包括了法律和事实上所有能够停止当事人主张的不确定事项[14]。这些观点影响了《德国民法典》第779条对于和解合同的界定，双方当事人关于法律关系的争执或不确定性。　　因此，虽然从定义的外观上看，诉讼和不确定性存在着差异，但是在历史上具有同源性，在学理也存在着共同点，都表明一种请求权内容的不确定状态。和解不确定性，是指法律关系在事实上或法律上不存在完全的明确性[10]30；而 争议或者诉讼同样必须是以法律关系上的不确定性为基础，双方必须在请求权的范围和大小上存在着不确定之处[16]。　　不确定性前提决定了双方达成和解合同需要做出让步。如果双方有一方愿意完全放弃自己的立场，那么适用债的免除这一规范即可，反之则会引发诉讼。和解概念的第二个罗马文献就是戴克里先皇帝与马西姆斯皇帝公元294年的谕令，其中规定，如果没有双方的给予（datio）及允诺（promisso）或者放弃（retento），和解协议不生效（C.2，4，38）。所以，在互相让步基础上形成有偿性和双务性使它具有近似于合同的效力。因此，如果某人达成和解，最后却一无所得，此时和解是无效的，因为和解具有有偿性 C.6，31，3 。　　《法国民法典》第2044条规定的和解概念没有接受这一要件，这也是因为受到法学家多玛的影响，他认为和解的目的就在于解决冲突，即便有一方放弃了所有的权利，也算达到了合同的目的[12]124。但是民法典一经颁布，这一条文就遭到学者们的集体批判。杜兰顿（Duranton）指出，多玛和法典立法委员普雷阿梅纳（Bigotde Prameneu）的错误在于没有意识到，缺乏相互让步，全部放弃权利，只是诉权放弃或者债务免除而不是和解[17]。后来的法国司法实践中，已经把相互让步补充视为和解合同不言而喻的构成要件[18]。　　与多玛不同，波蒂埃（Pothier）坚持了罗马法的传统，把和解定义为：当事人以消灭既存或者未来的争讼为目的，进行给予、允诺或者放弃的合意。[19]在此基础上，扎恰里尔（Zacchariae）最先把罗马法中给予、允诺和放弃概括为相互妥协的表达 扎恰利尔把和解界定为：和解是一种双务合同，当事人各自放弃一部分自己的请求权，或者通过相互妥协的方式，终结已经产生或者将要到来的争讼。据意大利学者Michele Antonio Fino考据，意大利译本中，可以发现扎恰里尔是第一个把戴克里先的冗长表述概括为相互妥协的学者，但基于材料的问题，现已找不到原版德语文本进行对照，第3版和第7版的德语本中没有找到相应的语词。（Michele Antonio Fino， Larchetipo contrattuale transattivo： radici storiche e ruolo attuale nellordinamento， in Rivista di Diritto Romano， 1 （2001）， p. 435.），此后温德夏亦德的教科书也遵循这种模式[13]207，由此形成《德国民法典》第779条的界定方式。现在这已经成为了定义和解合同的统一模式。从旧中国的法律经验上看，从《大清民律草案》到《民国民法典》都遵循了这一界定方式。　　（三）和解合同的功能与定义模式选择　　基于前文分析可以看到，与一般的典型合同不同，和解不是通过主给付义务来进行分类，而是通过它的目的进行界定。它的目的即是排除法律关系或者请求权上的不确定状态，而彼此让步是这种不确定背景下私人解决冲突的自然选择，如果一方愿意全面放弃，就不会有冲突；反之如果另一方坚决不让步，最后的解决方式只能是诉讼。所以和解的功能，不在于一般意义上的化解纠纷、消除矛盾，而是从实体关系入手，使得不确定的法律关系被澄清、修整或者被新的关系所替代，由此避免诉讼。因此，基于功能的差异，它必须与广义上的和解区分开来。　　第一，和解与执行和解的差异。虽然和解合同和执行和解共享和解的名号，但两者存在着实质的区别。执行和解是在执行过程中，双方当事人自愿就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议，以和解协议的履行替代原生效判决文书的执行，并停止执行程序的活动[20]。它与和解合同最大的差异在于前提的确定性。和解合同的前提是不确定的，由此通过彼此妥协达到消除法律关系不确定性的目的；而执行和解是以生效法律文书作为前提，此时法律关系不存在争议，双方通过协议改变明确了的债权债务关系，它的基础是债的变更[21]。　　类似地，我们也能把和解合同与还款协议、代物清偿区分开来，虽然后两者在实践中也具有止息纠纷的效果，但是后两者针对的纠纷并不具有不确定性基础，只是在债务数额明确前提下的调整实现清偿的方式，债权人减免债务或者允许以他种清偿替代原定清偿。　　第二，和解合同与调解的区别。调解是当事人就争议的实体权利问题，在人民法院、人民调解委员会及有关组织主持下进行协商，达成解决纠纷的协议。虽然都以解决纠纷为目的，但是两者的差异在于，和解的中心是双方当事人，而调解中占据中心地位的是法院和调解委员会，这体现着国家意志的介入；其次，和解承认双方法律关系的不确定性，达成合意就意味着双方放弃对真实情况的探索，以新的确定的关系进行替代，而调解协议书作为法院制作的法律文书，要求必须查明事实，分清是非（《民事诉讼法》第93条）；第三，双方达成和解协议，意味着合同生效，而调解则需要在法院送达的调解书上签字，才产生效果（《民事诉讼法》第99条）。与依赖自由意志的和解合同相比，调解有更多的程序性规定和强制性要求。　　第三，和解与诉讼契约的区别。诉讼契约是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的合意。虽然也是以合意为基础，并且其中的不起诉简约、撤诉简约和不上诉契约都可以达成争议解决的效果。但是它处分的是诉讼权利，而不是实体内容，没有涉及到双方实体的权利义务变更，而和解是对双方原来的实体关系进行变更，从而达到避免诉讼的效果。　　（四）我国司法实践中对于和解合同的辨识　　在明确了和解合同的功能与定义后，可以进一步考察，在我国的实践中，法官如何正确识别和解合同。从最高院的审判实践看，已经有法官在规范意义上使用和解合同概念。在（2008）民申字第1185号案件中，法官提出：和解协议是案件当事人为终止争议或者防止争议再次发生，通过相互让步形成的合意，和解协议的内容不限于当事人的诉讼请求事项（2008）民申字第1185号，无锡活力保健品有限公司与杨培康专利权权属、侵权纠纷申请再审案。。此处法官使用的定义与大陆法系的传统显然是一致的。　　即便不是所有的法官都能够注意到这些学理要素，但是对于按照法律法规所倡导的协商解决而缔结的协议，通常会被认为是和解合同。这是一个正确的辨识方式，因为在依据《合同法》第128条、《消费者权益保护法》第34条第1款、《道交事故处理程序》第14条、《劳动法》第77条第1款和《医疗事故处理条例》第46条中规定的通过协议解决方式来处理的纠纷中，双方之间已经存在着不确定关系和争议，当事人不愿意完全放弃自己的权利，往往会通过讨价还价来谋取利益最大化，形成相互妥协和让步的结局。　　由此形成的合同，在日常生活中通常被称为私了协议。从中文语义上看，与追求结果和谐的和解相比，私了的目的性更为明确，意味着不希望公权力或第三者介入，通过付出一定的代价来避免诉讼的后果。这可以在（2014）顺民初字第345号案件雇员在劳动中受伤和公司签订的私了协议书，或者在（2014）西中民二终字第01394号案件的交通事故私了协议书中看到。即便双方的协议中没有和解的字样，法官都将之认为是双方当事人的真实意思，并且要求当事人履行合同的内容，不允许再提起原来的纠纷。在2013年最高院公报案例黄仲华诉刘三明债权人撤销权纠纷案中，双方当事人在工伤纠纷中达成赔偿协议后一方后悔，主张和解违反劳动法的强制性规定，但法官支持了和解的效力：本案中双方当事人就工伤损害达成的赔偿协议，不违反法律法规效力性强制规范。 2013年最高院公报，黄仲华诉刘三明债权人撤销权纠纷案。　　对于和解合同的识别不是一个名称上的计较，它是实践和教义学的共同要求，如果不能识别到它的特殊性，就可能会适用执行和解、调解或诉讼契约上的规定。退一步说，即便将之看作民事合同，也可能会作为一般合同进行对待，忽略了它在错误、显失公平和解除等方面的特殊性，由此会造成法律适用困难以及不公正后果参见：胡建勇.意思表示错误之范围分析[J].人民法院报，2006-06-27（C03）.由于没有意识到本案中法律问题是发生在和解合同中，所以法律适用产生很大的困难。由此引发学者对此进一步的探讨。（参见：班天可.论民法上的法律错误对德国法和日本法的比较研究[J].中外法学，2011（5）.）。　　二、和解合同的效力（一）和解合同的效力问题　　作为一种合同，和解的效力自然是要求双方按照约定履行各自义务。但其与一般合同的差别在于，它的目的不只是获得给付的内容，而是实现停止争议的效果。因此，必须考察的问题是，作为一个私法上的协议，它如何能够实现程序法的效果？　　从我国现有法律经验来看，和解合同所具有的排除争议效果，可能会被认为是来源于诉讼契约，因此和解往往只能转化其他诉讼行为，而不能作为一种有私法约束力的协议直接得到遵守[22]；或者认为维系这种和解协议的效力来源于诉讼法中的诚信原则，并且能够产生冻结一审生效判决的效力[23]。这显然不符合合同法以及公私法划分的一般原理。　　（二）和解合同效力理论的演进　　关于和解合同的效力，在罗马法中存在着一个经典的表述：和解的效力不小于判决（C.2，4，20）。在罗马法中，和解是一种诉讼完结的原因 C.2，4，16，达成和解之后就不能就原来的法律关系重新起诉，承审员也不能对原来的纠纷继续做出判决D.4，8.32，5。由此形成了一种学说，认为和解合同效力是确认效，是对原来存有争议的法律关系的重新解释与澄清，从而达到避免诉讼的效果。罗马法的立场得到了法国学说和立法的支持。《法国民法典》第2052条第1款遵循了罗马法的立场，规定了和解在诸当事人之间，具有终审判决的既判力，通过把和解和生效判决相提并论，将和解合同看作是一种确认行为，它没有创设出新的关系，只是替代了判决对原来的法律关系进行澄清。　然而，确认效存在着很大的问题。首先，和解合同实际上不可能具有判决的确定力，即便在罗马法中，和解也没有判决的效力，它能产生的只是和解抗辩（exceptio transactionis），如果一方没有遵守和解的内容，仍然可以重新起诉，只不过另一方可以对此提起抗辩。判决的效力优先于和解，如果判决已经生效，双方就不得再进行和解 D.4，8.32，5。其次，确认效与和解合同的特征是冲突的，因为缔结和解本来就需要相互妥协来超越争讼，在这样的过程中会自然而然产生出新的法律关系，不仅权利义务的内容与原来的法律情势不符，甚至可能完全超出了争议的范围。基于这种视角，和解的效力被认为是能够创设出一种新的确定的情势以替代原有存在争议的情势，这种观点被称为和解合同的创设效。
　　在现代理论中，创设效代替确认效占据了主流地位。德国法没有延续罗马法和法国法的立场，而是在学理上采取一种综合考察的视角，认为需要通过比较新旧法律关系来决定原来的争议与和解合同之间的具体关系[10]136。立法上最为明确展示这种学理变化的是1942年的《意大利民法典》第1965条第2款。它规定在和解合同中，相互让步也可以产生、变更或消灭不同于当事人的请求和异议所构成的关系。[25]此时，和解合同的客体就不再只是对原来争议的延续，也可以超出争议范畴，和其他法律行为产生竞合，形成一种混合的和解。比如说双方对一块非常狭小的土地所有权发生争议，可以通过一个买卖合同避免争议，一方支付一笔价金，整片土地的所有权人获得其所有权，于是经过和解合同，双方在原来的地役权冲突之外，形成了一个买卖合同的关系。
　　（三）我国司法实践中和解合同效力的还原
　　基于前文的分析可以看到，和解合同停止纠纷的效力，无论是确认效还是创设效，都是针对原来的实体关系：或者是对之确认和澄清，或者是改变和更新，而不是直接对判决进行和解。对于生效判决的和解是无效和解。无论是在诉讼开始前，一审过程中或者二审开始后，和解的对象都只是存在着争议的实体关系，如下图所示
　　1.诉讼开始前的和解
　　2.一审过程中的和解
　　3.二审过程中的和解
　　但是在我国的实践中，和解的对象却被看作是判决，由此不得不建构出和解效力可以冻结生效判决以自圆其说。以吴梅案为例，双方在一审判决后二审过程中达成和解协议，一方撤回上诉，另一方放弃利息。撤回上诉意味着仅就上诉为撤回，其后果是一审判决生效，由此使得和解的对象从争议变成了一审判决。
　　吴梅案中的和解
　　笔者认为，这并非是因为我国的和解合同存在特殊之处，而是没有厘清一些外在因素所致。首先，没有区分二审中的和解合同与执行和解的差别。对于执行和解而言，和解的对象是判决，但是对于二审中的和解合同来说，它要和解的对象并不是一审判决，而是原来争议的对象。其次，从吴梅案双方和解协议的字面内容上看，是要撤回上诉，它的效果是一审法院作出原告胜诉被告败诉的判决生效。但是双方和解的目的不是要使得一审生效，而是要用和解合同确定的权利义务关系替代原来的权利义务关系，这种撤诉在学理上称为二审撤诉，其效果是连一审判决一起撤销，使得法院不对纠纷作出任何判决从理论上看，关于撤诉和撤回上诉的区分，参见：林剑锋.设定与限制：论民事上诉审中的撤诉[J].中外法学，2015（3）：809；严仁群.二审和解后的法理逻辑：评第一批指导案例之吴梅案[J].中国法学，2012（4）：166.林文在区分两者之后，也提到撤回上诉与和解合同的矛盾，严文提到撤诉与撤回上诉区别，但没有从实体法的角度继续分析这种差异，而是继续延续撤回上诉的路径进行分析。。
　　面对吴梅案中生效判决与和解协议并存的状态，学者们不断尝试从各个角度进行学理建构，认为它具有替代执行力，能冻结生效判决[23]76，或者它是一种撤回上诉条件的合同，只有撤回上诉，和解才能生效[26]。然而却忽略了该案在前提上存在着错误，即和解与执行和解不分，二审撤诉与撤回上诉混淆，由此得出的结论必然违背了合同法原理。
　　如果说，在吴梅案的研究中出现这种局面的原因，可能是由于原来的诉讼法没有明确规定撤回上诉和二审撤诉的差别而导致的纰漏。但是随着2015年《新民诉法解释》的出台，其第338条和第339条已经明确了和解产生的效果是后者而不是前者。根据《解释》第339条的规定，第二审程序中达成和解协议产生的是二审撤诉的效果，根据第338条规定，它的效力是应当一并裁定撤销一审裁判，这使得和解合同的效力与程序法的效力并行不悖。显然2015年《新民诉法解释》的效果更为符合和解合同的学理。
　　三、和解合同中的错误（一）和解错误的特殊性
　　和解是在不确定状态下达成的协议，因此容易引发事后的反悔或主张重大误解撤销合同。作为合同，它应该受到意思表示瑕疵的影响。但和解的目的在于排除争议关系的不确定性，如果允许轻易地撤销合同，会使得合同目的落空。所以在大陆法系的传统中，和解合同的错误一直是一个非常复杂的问题，它不仅适用民法总论中的一般错误，包括动机错误、性质错误、交易基础障碍等等，而且包含了和解合同的特殊错误类型，即争议错误、非争议错误以及和解基础的问题。
　　但是，在我国的司法实践中，法官只能依靠《民通意见》第71条对和解合同进行规范，自由裁量权和负担都过大，不利于法律适用。下文尝试将和解合同错误的特殊性进行分析，以便为《民通意见》第71条的适用提供借鉴。
　　（二）争议事项错误不可撤销
　　和解的目的在于排除不确定性而非获得对待给付，如罗马法学家保罗所言：放弃争讼本身就足以构成（和解）给付的原因 D.12，6，65，1。 因此，如果双方达成和解，而后另一方发现真实情况，比如证明文书，不能因此要求撤销和解 C.2，4，19。基于罗马法的传统，可以把和解的错误分为争议事项的错误（error in caupt controversum）和非争议事项的错误（error in caupt non controversum）。出处：现代法学作者：肖俊