2018广义行为能力在我国民法典中的定位

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　　一、问题的提出在大陆法系传统民法中，法律行为能力制度是民法总则中的一项重要内容。在我国，关于民事行为能力的内涵及其与侵权责任能力的关系 民事行为能力之概念乃我国《民法通则》所独创，其目的是为了在理论上和立法上将民法上的概念与其他部门法上的概念区别开来。但是这一术语并不能直接、明确地区分大陆法系传统民法上的广义行为能力和法律行为能力，并且在前苏联模式的广义行为能力制度的影响下，更是加剧了相关概念在理解上的混乱，参见正文后述。，学界一直存在较大的争论。如有的学者认为：民事行为能力包括公民以自己的行为取得和行使民事权利的能力，承担和履行民事义务的能力，以及对自己违反民事义务的违法行为承担民事责任的能力。[1]也就是说，持这种观点的学者认为，民事行为能力应采广义的概念，其不仅包括了狭义的民事行为能力，还包括了侵权责任能力（下文简称为责任能力） 参见：郭明瑞，房绍坤，唐广良.民商法原理（一）[M].北京：中国人民大学出版社，1999：134.。　　更多的学者则认为，民事行为能力应采狭义的概念。因为非法行为，如侵权行为，唯发生行为人的责任问题，而不发生行为是否生效的问题，不要求有民事行为能力。至于合法行为中的事实行为，亦仅有构成问题，而无效力问题，也不要求有民事行为能力。[2]尽管主流观点认为民事行为能力应采狭义概念，从而与责任能力相区别，但是仍然主张以民事行为能力作为责任能力的判断标准 参见：梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2011：69.。那么，这种主张是否合理？在未来的民法典中继续坚持以行为能力作为责任能力的判断标准是否妥当？而更具根本性的问题是：在民法典编纂，尤其是民法总则制定的重要关口 关于民法典编纂的相关最新消息是，中国人大网2015年12月28日公布了《全国人民代表大会法律委员会关于第十二届全国人民代表大会第三次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》。报告明确指出：孙宪忠等代表提出的第70号议案，提出民法总则基本的制度框架及立法指导思想。对于议案提出的建议，法律委员会、法制工作委员会将在民法典编纂工作中认真研究。制定民法总则已列入全国人大常委会2016年立法工作计划。，我们该如何妥当地认识与评价大陆法系传统民法上的广义行为能力理论以及前苏联模式的广义行为能力制度？对此，我国学者尚未有专门的理论分析。在本文，笔者将对上述问题进行初步探讨，以期深化并推进相关的理论研究，从而为我国民法典的体系化和科学化贡献绵薄之力。　　二、广义行为能力理论之源流如前所述，我国民法学者围绕民事行为能力的内涵及其与责任能力的关系产生了极大争论。究其根源，主要是因为在上世纪90年代之前，我国的民事立法和民法学说受到了苏俄民法上的广义行为能力理论及制度的深刻影响。而苏俄民法上的广义行为能力制度又是对大陆法系传统民法中的广义行为能力理论的实质改造。因此，要在民法典编纂和民法总则的制定过程中对民事行为能力制度和责任能力制度作出较为妥当的定位，有必要考察广义行为能力理论的内涵及流变。　　现代法学郑晓剑：广义行为能力在我国民法典中的定位在具体展开之前，须说明的是，我国民法学者围绕（民事）行为能力所存在的广狭之争，在德语法学界并不存在。因为，广义行为能力的德文单词为Handlungsfhigkeit，而狭义民事行为能力（即法律行为能力）的德文单词为Geschftsfhigkeit。二者在概念、内涵及构成上均有着较为明确的区分，因此在使用时不致发生混乱和歧义。但是，自清末变法修律以来，民法学者就在日本民法学说的影响下 例如，作为《日本民法典》的起草人之一的富丼政章，在其著作《民法原论》一书中认为：行为能力者，得为发生法律上效果之行为之能力也。有法律行为能力及不法行为能力之二种。（参见：富丼政章.民法原论（第一卷）[M].陈海瀛，陈海超，译.北京：中国政法大学出版社，2003：92-93.），使用行为能力的称谓来统称德语中的上述两种能力，但是在具体阐述时往往将其进一步区分为广义的行为能力和狭义的行为能力 例如，清末民初的民法学者邵义在其所著的《民律释义》一书中即明确指出：惟行为能力又有广义与狭义之分。广义的分为法律行为能力、不法行为能力与特别行为能力之三种。狭义之行为能力仅指法律行为能力而言。本节所规定，系采第二主义。（参见：邵义.民律释义[M].北京：北京大学出版社，2008：6.）。自此，在汉语法学界，行为能力便具有了广、狭二义。　　从现存的德国法律文献来看，萨维尼（Savigny）最先在《当代罗马法体系》第三卷中使用了广义行为能力（Handlungsfhigkeit）的概念，并将其界定为完全自由的理性运用的能力，其是自由行为的必备条件[3]。而萨维尼使用这一概念亦渊源有自，而非凭空创设。从概念发生史的角度考察，萨维尼提出这一概念的背景当是受到了以康德为代表的德意志理性意志哲学的直接影响。康德指出：人，是主体，他有能力承担加于他的行为。因此，道德的人格不是别的，它是受道德法则约束的一个有理性的人的自由。[4]在康德看来，一个有理性的人之所以是自由的，最根本原因在于其具有意志。因为，意志是有生命东西的一种因果性，如若这些东西是有理性的，那么，自由就是这种因果性所固有的性质，它不受外来原因的限制，而独立地起作用[5]。著名的法律史学者维亚克尔认为：一些相当有前瞻性的法律思想家，其中最重要的是Hugo、Feuerbach与萨维尼，早在1800年左右即基于各种不同的观点认同康德的学说，自此，实证法之正义的问题乃根基于康德的人格及其伦理意志之自律性的伦理学，及其法秩序为实现最大自由，并使法律成员之自由得以并存的观点。[6]可以说，近代理性意志哲学是开启广义行为能力理论之门的一把钥匙。　在萨维尼之后， 普赫塔（Puchta）[7]、温德沙伊得（Windscheid）[8]等潘德克顿学者也在其著作中采纳了这一概念，用以说明理性的意志能力是自然人所实施的法律上的行为能够发生法律效果的内在准据。自此，广义行为能力成为了德国法系中的一个基本法学概念。德国民法通说认为，广义行为能力是使一个人实施的法律上的行为（Rechtshandlung）发生效力的一般性能力[9]。主体具有了广义行为能力，其就可以实施法律上的行为，并能承受相应的法律后果。如果欠缺广义行为能力，则人们不仅无法通过自己的行为取得权利，也无法通过自己的行为来行使权利[10]。由于法律上的行为（Rechtshandlung）主要包括法律行为（Rechtsgeschft）和侵权行为（unerlaubte Handlung）两种 在德国民法上，Rechtshandlung是指法律上的行为或者与法律相关的行为，其包括了法律行为（Rechtsgeschft）、侵权行为（unerlaubte Handlung）和其他有法律意义的行为。，因此，广义行为能力在逻辑上涵括了法律行为能力和侵权责任能力两种具体的能力[11]。　　虽然广义行为能力（Handlungsfhigkeit）是德国法系中的一个基本法学概念，但是在德国民法典中并没有广义行为能力的一般性概念[12]。广义行为能力只是学者在法律行为能力和责任能力的基础上，进一步抽象出来的一个上位法学概念，其目的旨在说明法律行为能力和责任能力之间具有共性或者同根性。一方面，法律行为能力和责任能力均是与法律上的行为有关的能力；另一方面，二者均与对此行为承担责任有关：一个是对意思表示承担责任，表意人要受其意思表示的拘束；另一个是对不法行为承担责任[13]。事实上，广义行为能力的价值也仅在于这种理论性的阐释而无法为实践提供更多的指引。因为，尽管均属法律上的行为，毕竟法律行为与侵权行为存在性质上的差异，二者对于主体能力的要求自然不可一视同仁 对此，笔者将在后文详细探讨，此处不再展开。，这也是法律行为能力制度和责任能力制度能够成为实证法上的制度，并在民法典中得以分别构建的内在根由。　　因此，在德国民法上，广义行为能力只具有理论上的意义而不具有实证法上的功能。不过，这种做法为苏俄民法所打破。1922年制定的《苏俄民法典》第7条规定：已届成年之人，有完全以自己行为取得民事上权利，及承担民事上义务之能力（行为能力）。满18岁者，为成年。[14]对此，前苏联权威民法学者认为：行为能力是人独立行使权利和履行义务及用自己的行为取得权利和承担义务的能力。对自己行为担负责任的能力也是行为能力的要素之一。[15]也就是说，苏俄民法上的行为能力制度不仅包括了法律行为能力，也包括了责任能力，从而形成了别具一格的前苏联模式的广义行为能力制度。　　前苏联模式的广义行为能力理论和制度对新中国的民法理论和民事立法产生了深刻影响。在1958年出版的新中国第一本民法教材中，作者就认为：所谓行为能力，就是国家给予民事主体进行民事活动的能力或资格。享有行为能力的人，就可以用本身独立的行为，去取得、实现民事权利和设定、履行民事义务，并且还要对自己的行为所产生的一切法律后果负完全的责任。[16]不过，自上世纪90年代以来，前苏联模式的广义行为能力理论及制度在我国民法学界的影响力就开始不断衰减。随着德国、日本以及我国台湾地区的民法作品不断地被介绍、引进到祖国大陆，我国民法学者开始对深受前苏联模式影响的我国民事行为能力理论及相关立法展开反思。例如，梁慧星教授在其于1996年出版的《民法总论》一书中，就从目的、效力和性质等三个层面论证了民事责任能力与民事行为能力存在不同，认为不能将二者混淆，并主张民事行为能力应采狭义之概念 参见：梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，1996：60.。经此反思和批判，前苏联模式的广义行为能力制度在我国的民法理论上由曾经的通说逐步沦为了个别说。　　三、广义行为能力理论之评价在大陆法系传统民法上，广义行为能力是自然人实施与法律相关的行为的能力[17]。无论该法律上的行为是法律行为，还是侵权行为，均要求行为主体具有相应的认识、辨别其行为性质及后果的主观精神能力，即具有意志能力 需要指出的是，汉语法学界普遍将德文单词Willensfhigkeit翻译为意思能力，但是这一译法并没有深刻地揭示这一单词的内涵。Willensfhigkeit的本来涵义在于强调：自然人具有根据其意志实施有法律意义的行为的能力，这一能力的具备是法律赋予其行为以一定的法律效力的根据。因此，将其翻译为意志能力更能贴合其原义，也能够直接彰显近代德意志的理性意志哲学对近代民法所产生的深刻影响。而将其翻译为意思能力，则无法凸显行为意志对于行为效力的决定性作用。。只有具备了这一能力，自然人所实施的举动才能被评价为法律上的行为，并能承受相应的法律后果。欠缺意志能力的自然人由于不能辨识相关事务的性质和意义，也不能作出恰当的选择，因而要求其承担由此所产生的法律后果就会欠缺伦理上的正当性。哈耶克指出：课以责任，因此也就预设了人具有采取理性行动的能力，而课以责任的目的则在于使他们的行动比他们在不具责任的情况下更具理性。[18]而意志能力欠缺者显然并不符合这种理性预设和课以责任的效果假定。　　由于广义行为能力是与人的行为有关的一种法律能力，而法律上的行为是指吾人有意识的身体动静[19]。如果吾人身体之动静，而出于无意识者，亦不得谓之行为。必也基于有意识之身体动静，始得谓之行为。[20]因此，有学者将广义行为能力界定为人类有意识之身体动静而能发生法律上效果之能力[21]。这也反映了在法律上意志与行为之间具有不可分的关系某一行为要具有法律意义，它必须与意志相联系：客观的外在的行为只是一个外壳，其实质内容是意志，行为不过是意志的外在表示而已。[22]因此，广义行为能力实质上就是人的意志能力，即主体表示意志的动作（能够）成为行为的资格。[23]行为人只有具备意志能力，法律才能确认其所实施的相关举动表示了主体的意志，因而具有行为的意义，能够产生相应的法律效果。意志能力欠缺者所实施的行为，只能被视为单纯的举动或动作，而无法接受法律的调整和评价。黑格尔指出：行动使目前的定在发生某种变化，由于变化了的定在带有我的东西这一抽象谓语，所以意志一般来说对其行动是有责任的。行动只有作为意志的过错才能归责于我。[24]因此，广义行为能力理论的背后，深深地烙刻着古典自然法和理性意志哲学的印迹，彰显了理性意志哲学对近代民法理论所产生的支配性影响 拉伦茨指出：康德的伦理人格主义学说（ethischen Personalismus）对《德国民法典》制定者的精神世界所产生的影响，类似于18世纪的自然法学说对《普鲁士普通邦法》和《奥地利普通民法典》的制定者所产生的影响。（参见：Karl Larenz， Manfred Wolf. Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts[M]. 9.Aufl. Verlag C.H.Beck Mnchen ， 2004： 21.）。
　由于广义行为能力在本质上是人的意志能力，而人的意志的正态运动构成了法律行为，反态运动则构成了侵权行为，从而能够合乎逻辑地推导出广义行为能力包括法律行为能力和责任能力两种具体的民事能力。也就是说，广义行为能力表达了法律行为能力和责任能力之间的共性。而在大陆法系的传统民法中，广义行为能力之所以没有成为一项实证法上的制度 当然，前苏联模式的广义行为能力理论及制度是一个特例，对此，笔者将在后文进行探讨。此外，需要说明的是，《瑞士民法典》中明确使用了Handlungsfhigkeit的术语。瑞士民法学者认为，尽管民法典中的Handlungsfhigkeit包括了法律行为能力与责任能力，但是二者的内涵及功能并不相同，从而与前苏联模式的广义行为能力制度大异其趣，而更接近传统民法上的广义行为能力理论。（参见：贝蒂纳许莉蔓-高朴，耶尔格施密特.瑞士民法[M].纪海龙，译.北京：中国政法大学出版社，2015：207.），则是因为法律行为能力和责任能力之间的个性远大于其共性。也就是说，尽管法律行为和侵权行为均是主体在自由意志的支配下实施的，但是这两种行为类型所涉及的价值冲突和规范方式存在着本质上的不同：前者涉及智虑不周者的保护与交易安全之间的协调，因而对于行为人的法律行为能力状况需要有客观统一的判断标准；后者则涉及行为自由与损害救济之间的平衡，因而需在具体个案中判断行为人的责任能力状况。盖不法行为系应受制裁之问题，理宜就具体情形决定，不适于依抽象的标准断之也。[19]
　　此外，尽管法律行为能力与责任能力均根植于人的意志能力，但是二者对于行为人的意志能力有着不同程度的要求。具体而言，在法律行为领域，行为人要积极地参与法律交往，其必须具备较高程度的意志能力，必须对相关利害具有正确的判断计算和控制自己行为的能力，从而使其行为能够取得预期的法律效果。因为，法律行为是追求一种法效生活，需要有交往关系中平衡和合理计算利益的智慧。[25]如果行为人不具有这种程度的认识能力和理解能力，其就不可能自主地参与法律交易，并为自己或他人创设相应的权利或义务。而在侵权行为领域，并不需要行为人通过自己的意志去积极地追求法律上的利益，其只要不去侵害别人的合法权益即可。而且，认识行为是非善恶的意志能力无论如何要比参与合同交易所需的意志能力低得多 大陆法系传统民法理论将适用于非交易领域（侵权行为领域）的意志能力称为识别能力，其理由即在于此。，一个12岁的未成年人通常都知道打伤别人是不对的，但却未必知道出租一套房屋的法律意义和风险[26]。因此，对于意志能力的不同程度之要求，使得民事行为能力与责任能力的抽象化程度不同，无法一体适用。[27]调整市民生活关系的民法必须要顾及这种差别的存在而不能作划一的处理，否则就有可能出现不当之结果。
　　正是因为法律行为与侵权行为存在着上述本质区别，使得法律行为能力与责任能力在具体的规范构造及适用中所面临的个性远远超出其共性，这就决定了即便在立法上规定广义行为能力制度，也难以在实践中发挥应有的功效，也无从实现民法制度的体系化构造。因为广义行为能力的本质是人的意志能力，虽然具有意志能力是主体的动作能够被评价为法律上的行为并据此产生相应的法律后果的内在理据，然而为了维护法律交易的简便性和安全性，不可能要求行为人在从事每一项法律行为之前，对相对人是否具有意志能力进行某种成熟检测[10]。否则会极大地妨碍交易效率，损害交易安全，使法律秩序陷于极大的不确定性之中，最终也无法实现法律对行为和社会关系的有效调整。也有学者认为：如果立法规定广义行为能力，强调在法律调整的行为范畴内需有行为资格，无疑等同于对自然法则的重述，其价值不大。[28]这就决定了广义行为能力只具有概念或学理上的意义而不具有实证法上的功能。这也是近代民法专门对分别适用于交易领域和非交易领域中的民事能力，即法律行为能力和侵权责任能力进行明确规定的内在缘由，由此也实现了民法理论和制度构造的体系化。
　　不过，后来苏俄民法对传统的广义行为能力理论进行了实质改造，使之由一个只具有理论意义的法学概念上升为一个具有实定法效力的法定概念，并对我国的民事立法和民法学说产生了深刻影响。但是这种将法律行为能力与责任能力不予区分、一体规定的做法，在理论和实践层面均存在诸多难题 对此，笔者将在后文详细探讨，此处不再展开。。在我国的民法典编纂中，有无必要固守前苏联模式的广义行为能力制度，实不无检讨之余地。当然，无可否认，传统的广义行为能力理论仍有其合理性及认识论上的价值 事实上，尽管前苏联模式的广义行为能力制度受到了我国学者的批判，但是我国学者并不否认广义行为能力本身所具有的重要的理论价值。例如，徐国栋教授就认为：（广义的）行为能力制度被一分为二：积极的行为能力是实施合法行为的能力；消极的行为能力是实施不法行为的能力，它们共同构成了一般的行为能力制度。（参见：徐国栋.民法哲学[M].北京：中国法制出版社，2009：180.）杨代雄教授更是明确指出：关于民事责任能力与民事行为能力在概念层面上是什么关系之问题，笔者认为，民事责任能力是广义民事行为能力的一种。（参见：杨代雄.重思民事责任能力与民事行为能力的关系[J].法学论坛，2012（2）.）。也就是说，包括民法在内的法律只能对意志支配下的行为进行法律调整，行为人具有意志能力是法律赋予其行为以相应的法律效果的根本原由。无论是法律行为还是侵权行为，均是在行为人的自由意志的支配下实施的。作为分别调整上述两种行为的法律行为能力和责任能力，亦根植于自然人的意志能力，这种共性是客观存在的。当然，我们承认广义行为能力的价值，并不是主张将其改造成一个实定法上的概念，更不是主张法律行为能力和责任能力之间的个性已经不存在了。毕竟，广义民事行为能力概念，仅是学者理论上的一种概括，并不是要取代本义行为能力和责任能力这些概念区分，在法律技术上，这两种能力实有区别标准的必要。[25]出处：现代法学作者：郑晓剑