2018互联网+时代“软法之治”的问题与对策

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　　实施互联网+行动计划，探索共享经济新模式，打造共建共享治理格局，已成为当下中国改革和发展的主流方向，也是法治中国建设的重要推动力。它不仅催生了太多新的商业业态、经营模式和交易平台，也促发了民间软法的瞬间崛起和革命性转向，进而在社会治理法治化进程中发挥着日益重要的作用、承担着关键的使命。因此，审慎观察和分析软法革命的动向、软法之治的问题、并进行积极的对策回应，就显得十分重要而紧迫。　　一、互联网+背景下的软法革命一般而言，软法（soft law）是指那些难以或者不能运用国家强制力保证实施的具有公共规制性质的规范性文件或者惯例。它区别于能够依靠国家强制力来保证实施的法规范硬法（hard law），主要包括国家立法中的指导性、号召性、激励性、宣示性的非强制性规范，国家机关制定的规范性文件中通常属于不能运用国家强制力保证实施的非强制性规范，政治组织创制的各种自律规范，社会共同体创制的各类自治规范等四大类[1]。基此有学者估计，在国家立法的法律、法规和规章中，软法条款占21.3%；包括部门规范性文件、团体规定、行业规定在内的全国各类法规范文本总量约有4625万部，其中的法律、法规、规章只有3万多部，不足万分之七，而软法则占99.93%[2]。　　然而，这四大类仅仅是从法源上来考虑的，而如果从性质上来做出划分的话，那就应该有三大类：一是国家软法，即国家立法和规范性文件中软法；二是民间软法，即团体规定、行业规定和在互联网+新业态中应运而生的各种交易规则、纠纷处理规则、知识产权保护规则（如淘宝、网约车、短租）等软法；三是政治组织软法，即处于国家软法和民间软法之间的，由各政治组织创设的自律规范，其中包括各民主党派的章程和规范性文件，也包括并不属于国家法律，没有国家强制力，而是旨在进行规范化自律管理的党内法规。如果这样算下来，虽然民间软法因排除了部门规范性文件和政治组织规范性文件而发生数量减少，但仍蔚为可观。　　事实上，当下的中国已经以网络规模、网络用户、手机用户、互联网交易额均居全球之首而成为一个真正的网络大国。技术进步所带来的平台交易、O2O模式、第三方支付、P2P交易等等纷纷涌现，打破旧秩序、创生新秩序的节奏与强度都史无前例。相关统计数据显示，2015 年中国网购用户规模已达4.6亿人，网络购物市场交易总次数达256亿次，电子商务交易额达18.3万亿元。 参见：中国电子商务研究中心.2015年度中国电子商务市场数据监测报告[R/OL].（2016-05-17）[2016-07-02]. http：//b2b.toocle.com/zt/2015ndbg/；中商情报网.CNNIC：2015年中国网络购物市场研究报告[EB/OL].（2016-06-23）[2016-07-02].http：//www.askci.com/news/hlw/20160623/17571933186.shtml.与此同时，2015年在中国消费者协会受理的投诉中，远程购物投诉占销售服务类投诉的近七成共20，083件，其中网络购物占比95.41%；2016年315晚会收到网络购物相关的投诉占全部投诉量的25%，成为数量最多的投诉热点[3]；而网上争议解决（ODR）的数量则更大，仅淘宝网每年就处理数百万件交易纠纷。这就表明，庞大的交易市场、交易人数、交易频次和巨大的交易额，必然会产生多元复杂的交易关系和大量交易纠纷，而面对如此海量的商业交易和如此迅速的业态创新，既有的正式法规范无疑难以适时应对，但恰恰催生了各种民间交易规则的兴起，如阿里巴巴中国网站交易争议处理规则、阿里巴巴国际站知识产权规则、支付宝争议处理规则、淘宝虚假交易认定与处罚规则、中国互联网行业自律公约，中国互联网网络版权自律公约等等，这些自律性的软法就率先成为界定私人权益关系、维护交易秩序、规制私人秩序的主要力量，从而掀起一场软法革命。　　现代法学马长山：互联网+时代软法之治的问题与对策应当说，软法自古有之，它一直是硬法的重要补充和支撑。然而，我们之所以称这次立足于互联网+的民间软法崛起为软法革命，并不仅仅在于它的数量，而是在于它的实质性飞跃，进而成为推动软法之治的核心动力。这主要表现在：　　其一，从填补性到建构性的升级。随着当下互联网+时代的到来，传统四大类软法已经远远不能涵盖日益崛起、并在新业态中扮演重要角色的民间交易规则、自律规范和交易习惯，而且这些新崛起的民间软法的范围更广、发展变化速度更快、数量更可观、作用也更大。这是因为，以国家制定法和强制力为基础的硬法具有先天的保守性、滞后性、稳定性，它不能也不应该在互联网新技术发展面前随机应变，而只能将更多的机会留给网络自治；其次，当下中国正在全面深化改革和全面推进依法治国，大力实施三个清单制度，以推进国家治理体系和治理能力现代化，这必然就要求给市场更多的自由、给网络更多的自律；再次，网络新技术发展十分迅速，可谓日新月异，各种新技术、新业态、新模式、新产业不断涌现，它需要，也只能从自身的技术可能和发展需要出发来探索自律规范、建立自律秩序。这样，阿里巴巴中国网站交易争议处理规则、支付宝争议处理规则等新兴民间软法，就已不再仅仅担负传统对硬法的填补性功能，而是在硬法不能及时回应、不能有效规制、不能明辨正当性的条件下，先行予以厘定私人权益、规制交易关系，具有建构新制度和新秩序的功能，从而成为社会治理法治化的试验场和软法之治的牢固基石。其二，从渐进性到爆发性的跨越。尽管以往的软法数量也是十分庞大的，但基本上都是在一定时期的经济和社会发展进程中逐渐积累和成熟起来的，具有渐进性和成长性。然而，当今互联网+时代的民间软法崛起，则如雨后春笋般快速产生和变革，几乎每一个新技术、新业态、新模式、新产业诞生，如P2P模式、P2C模式、O2O模式、第三方支付、众筹、大数据等等，都会带来相应的新技术平台和交易新规则，而这些技术变革在互联网的迅猛发展中又加速推进，呈现出爆发性、层级崛起的特征。这就为互联网+背景下的软法之治，提供了现实可能和广阔空间。　　其三，从国家性到民间性的位移。如果按照对软法的一般意义上理解，它四大类中除了社会共同体创制的各类自治规范外，有相当部分是国家立法或者政治组织的自律规范，其国家创制性色彩较重，只是它们不需要国家强制力的实施而已。然而，当我们将视野转移到互联网+新业态中的民间交易规则、自律规范和交易习惯这些民间软法时，就不难发现，它已经在创制主体、制定程序、规则实施、规则遵守等各个环节，均体现着更加多元化、柔性化、自律化精神，各种新技术平台、交易平台、服务平台、支付平台等等的自律规范纷纷出台，数量巨大，并成为互联网+时代交易秩序和各方权益的日常维护者、自觉保障者，展示着软法从国家性到民间性的位移和变革，成为软法之治的常规动力和主要载体。　　其四，从经验性到创新性的突破。在此前的软法发展状态中，除了国家立法中的软法外，大量社会自律规范的孕育形成和新旧更替呈现出较为明显的自发性、经验性，也即大都基于管理经验、行业规律或者既有利益诉求而制定，主要扮演着经验守成的定型角色。而如今在互联网+条件下蓬勃兴起的民间交易规则、自律规范和交易习惯等等，则是基于新技术、新业态、新模式正常运行的迫切需要而创生出来的规矩和尺度。如滴滴打车的滴米系统上线使用之后，驾驶员愿意去接差单了，从而抑制了驾驶员隐形的挑客或拒载行为；但同时，如果司机安装 加速器则被认定为违规行为，一旦被公司后台数据监控到，司机将被封号处理[4]。可见，这些软法规则面对日新月异的业态发展具有很强的回应性和探索性，并能够为国家的后续立法提供积累和镜鉴，因而更多地扮演着创新引领者的角色。也正因此，才使得民间软法能够带着这些创新实力、价值引领、回应水平、构建能力等，担当起软法之治的角色与功能，并在社会治理法治化进程中发挥不可替代的重要作用。　　其五，从规制性到协商性的转型。在传统的国家立法中的非强制性规范、各类政治组织的自律规范、社会共同体创制的各类自治规范中，单向的规制性色彩较为明显，秩序价值优于自由价值，而且与国家硬法亲和度较高，它们总体上仍是国家法体系的某种延伸和拓展。然而与此不同，互联网+新业态中的民间交易规则、自律规范和交易习惯的迅速崛起，则是更多地体现了互联网的开放、平等、协作和分享精神，反映着电子化、数字化和网络化的电子商务规律，展现着电商平台（如淘宝公司）、卖家（商户、收款人）、卖家（消费者、付款人）、第三方支付（如支付宝公司）、网上银行等多种利益主张和价值诉求之间的博弈、磨合和包容。尽管它还带有优势地位者的主导性，也没有达到多元权益保护和平衡的应有程度，但从趋势上看，它们毕竟不是旨在追求既定的、严格的规制秩序，而是意在寻求交易中各自的自由空间、权利边界，以及多方利益的和谐与共享。比如，包括争议预防、争议解决、执行机制及其他各种交易治理机制在内的ODR的兴起，就使得某些网络交易平台自发产生了能够有效替代法律制度的私人秩序[5]。而这些秩序带有明显的自律性和协商性，它反映了软法的革命性变迁，使得软法之治覆盖了国家硬法不能涉足、不便进入的广阔互联网+领域，也赋有了国家硬法所难以达致的秩序构建效果，并为社会治理法治化奠定了坚实基础、提供了新兴动力。　　二、软法之治的问题与局限尽管互联网+条件下的软法革命承担着重要的历史使命，将推动社会进入软法之治的新时代。然而，它毕竟是有限的，它也有不可忽视的失灵的地方，而理性认识它的问题与局限，无疑是推进软法之治的重要前提和基础。　　第一，民间软法的价值偏好。无论是私人、群体、阶层还是政府，都是有价值偏好的。事实表明，政府管理往往会将政治精英或优势利益集团所拥有的关于正确和公正的观点转换成公共政策而强加给社会，而当国家和社会偏好存在分歧时，公共官员们周期性地利用国家的内在权力来将他们的偏好转换为政府行为[6]。为此，就需要通过民主控权来抑制这种偏好转换对多元诉求的压制，打造制度的笼子也一直是法治的主题。同样，在私人势力和欺诈的通常情形之外，非政府行为同样也会引发其他很多问题[7]，互联网+条件下的软法革命就不可避免地会遇到市场交易中利益计算、竞争策略、营销模式、消费偏好等等的制约和影响，因此一些商业规则等民间软法的制定和运行也自然会带有一定的价值偏好。而这种偏好的极端形式，就可能要么与公共利益相悖，要么与消费者利益相悖，要么与商业伦理相悖等等。如商家的各种促销规则中的诱惑包装和消费陷阱、商家交易规则和纠纷处理规则中的不公平条款和责任规避等等如淘宝在纠纷解决中，就没有将《消费者权益保护法》中双倍返还价款的救济方式予以运用。；而魏则西事件中暴露出来的武警二院莆田系问题、百度贴吧里的商业合作和医疗推广黑幕等等，也说明了他们在商业运行中的唯利是图偏好。数据显示，2015年淘宝天猫双11销售额已破了912亿，但假货率却达到了63%，退款金额达574亿之多参见：新华网.2015天猫双11成交额达912.17亿元[EB/OL].（2015-11-12）[2016-07-02].http：//news.xinhuanet.com/tech/2015-11/12/c_128418960.htm；科技快报网.阿里双十一退货率惊人 工业4.0加速传统电商消亡[EB/OL].（2015-12-01）[2016-07-02].http：//news.ikanchai.com/2015/1201/39581.shtml；搜狐网.双十一过后退货率64%，912亿的幕后真相[EB/OL].（2015-11-18）[2016-07-02].http：//mt.sohu.com/20151118/n426840039.shtml.，这些数据凸显了当下商业领域民间软法的现实背景，其价值偏好的问题不可小觑。对此，官方媒体发文指出：基于以往教训，总有一些企业惰于纠错，或只是口头认错总是再犯，道歉或纠错都成了一种危机公关的手段。为此，还要把制度的笼子收紧一些，迫使企业内部形成一种制度文化，以免社会责任沦为企业管理层口中的口香糖，嚼一嚼就吐掉[8]。
　第二，民间软法解纷的效力局限。从2011年起，淘宝每年就已经产生百万以上纠纷量，且随着交易总量的增长而不断攀升。这些纠纷，通过买家和卖家沟通协商进行处理的占绝大多数，通过淘宝争议处理规范进行处理的是少数，而只有极少数才最终进入了司法程序。纠纷双方之所以做此选择，主要是因为成本低、执行快、省时省力，但平台也会因某些中介业务而存在不确定性，查明事实的手段十分有限、说理性不强，对质量和违约问题的认定、损失计算也不十分精当，所依据的民间软法规则缺乏法律条文那样的稳定性，也缺乏司法执行的强制力，争议处理人员拥有权力但是缺乏监督等等，因而常常会导致买家对处理结果非常不满意。就拿淘宝而言，买家在淘宝交易成功后，将款项划转至支付宝平台，一旦出现争议，任何一方均可以请求淘宝客服介入。淘宝客服介入后，买家和卖家均可以在争议处理平台发表意见，上传相关凭证。淘宝客服根据双方的陈述和提交的凭证作出判断，其结果可能是不予处理、打款处理、退款处理。淘宝对争议做出处理后，有权通知支付宝公司按照处理结果将交易款项和（或）保证金的全部或部分支付给买家或卖家，或由卖家或买家按照处理结果将相关款项支付给买家或卖家。（参见：王兆同，李泽帅.淘宝有没有权力处理网购纠纷[EB/OL]. （2013-12-10）[2016-06-11].http：//jjckb.xinhuanet.com/opinion/2013-12/10/content_481029.htm.）可见，民间软法解纷的效力是有限的，还有很多改进和提升的空间。
　　第三，民间软法与硬法的冲突。近年来，随着网购的兴起，方便了民众的生活，但也出现了很多假货、欺诈等不良现象。为了打击虚假交易、树立商业信誉，从2014年4月10号开始，淘宝上线执行虚假交易处罚新规。新规不仅针对淘宝的商家，而且也将针对天猫的商家。然而，淘宝新规无疑是在电商平台上管理自己平台上的商家，它既是裁判员，又是运动员，这势必会对其他商家和消费者产生不利影响，其管理和店规的公平合理性难免会受到质疑，也与《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等硬法的规则要求发生悖离。当然，从国际视角来看，各国的软法可能都会遇到这样或那样的与硬法冲突问题，如一些民间力量并没有借助司法系统便解决了大量纠纷，一些处理方式甚至有悖法律，但它确实在没有政府干预的情况下能够让群体最大化受益[9]。然而，它也不能偏离硬法太远，各种交易规则、店规等软法都不应非法谋取优势地位或者不当利益，不得以不当理由来限定消费者权利、减轻自己的责任或者加重消费者的义务[10]。此前就有报道，一名女大学生在淘宝上买了一件衣服，觉得质量不好给了个差评。但没想到的是，店家竟发来威胁短信，称如果不删除，就将其个人信息卖入色情网站[11]。虽然这可能只是一个偶然的个案，但其背后反映出来的则是商家软法背后的潜规则、优势地位的滥用，以及消费者的无奈。可见，如何抑制民间软法与硬法的冲突，减少商业交易中民间软法制定者对弱势群体和消费者合法权益的减损和侵犯，就成为一个重要的时代课题。
　　第四，民间软法制定者的优势地位。互联网+时代的到来，不仅推动了商业软法的迅速崛起，同时也大大提升了商家在交易中的优势地位，商家在软法的制定中享有最主要的话语权、立法权、解释权和裁量权。司法机关的调研报告也显示，网络支付较之于传统支付方式而言，其技术性更强，而作为服务的提供者，在各方面的优势比客户大得多，而支付宝公司作为支付的提供者，属强势主体，根据支付宝协议，可以冻结账户、停止服务，故其利用私力救济往往可以保障权利，故目前尚未出现其直接作为原告的诉讼案件[12]。这就意味着，在当下互联网+条件下，民间软法制定者往往都是作为优势地位者的商家或平台，而买家或消费者虽然也是软法规则参与者，但大多时候则只能是点击同意这个商家预设的游戏规则方可进场游戏，因此他们更多的是规则认同者、遵守者，没有必要的话语权、立法权、解释权和裁量权，这就很容易成为软法的规制对象。这样，民间软法就成为优势地位者的话语表达、权益实现和有利秩序的维护工具，处于劣势的买家或消费者则处于不在场的地位。因此，如何改变这一局限，促进民间软法制定和实施中优势地位者与弱势地位者的平等权利和利益保护，就成为确立共建共享治理格局的重要一环。
　　第五，民间软法实施中的私人腐败。权力不受控制就必然产生腐败，无论是在公共领域还是在私人领域，其中商业腐败就是一例。随着互联网+商业模式的兴起，借助新技术、新业态、新模式的一块块飞地，民间软法实施中的私人腐败也开始迅速蔓延、甚至花样翻新。有分析就指出，多年以来，以淘宝小二为中心的地下黑色产业链日益成熟，攀附淘宝小二已成为淘宝商家进入淘宝平台、提升交易量、参加各类促销活动等的最佳捷径。他们从早期的以淘宝小二为后台的刷信誉、删差评等隐蔽性手段，到通过代理公司进行第三方淘宝权力寻租，再发展到聚划算推出后直接参股公司、明目张胆地获取不当利益，淘宝小二花样繁多的腐败形式甚至遍布了整个淘宝系，形成了反腐败，淘宝亡；不反腐败，阿里亡的困局。参见：石雁，杨磊，张淇人.淘宝腐败黑幕调查[J].IT时代周刊，2012，（8）：35-40.其中，2010年10月到2011年4月期间，淘宝网客户满意中心主管寒松（真名：朱越杭）联合淘宝店主崔凯，利用自己及掌握的公司他人CRM账号删除差评，获利金额达127900元。杭州市西湖区人民法院开庭审理了该案件，但处理结果未知。为此，这几年淘宝就一直努力地打击自身腐败、确立新规、防范风险、重建信誉。当然，这件事暴露出的是整个互联网业的问题，类似腐败事件不应全归咎于企业，而是因为网络社会这个概念太新了，技术进步太快，以至于远远走在管制、管理与规则前面[13]。但无论如何，抑制民间软法实施中的私人腐败，是民间软法得以健康成长的根本保障，不可小觑。出处：现代法学作者：马长山