2018论行政裁量理由的说明

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　摘要：理由是将特定事实带入某一法律要件作出决定的原因说明。在行政机关行使裁量权时，不说明裁量理由，就无法让人知晓为何在裁量权的范围内作出该决定。根据行政法治原理，应当将说明裁量理由设定为法定义务，以论证裁量决定合乎法律。公开裁量决定的判断和选择过程，这既有助于抑制行政机关的恣意，也有助于说服行政相对人，也便于私人寻求救济和司法实施审查。裁量理由与裁量决定应当具有同时性和一体性。没有说明或者说明不充分时，因行政机关没有按照要求说明裁量理由，为尊重行政机关的首次判断权起见，法院应撤销裁量决定；如果行政机关在事后以其他理由替换原先已说明的理由，在没有改变主要理由时，法院则可基于诉讼经济原则一并审查，一次性解决纠纷。　　关键词：行政裁量；裁量理由；说明理由；理由的替换；理由的补充　　中图分类号：DF 31文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.03　　根据个案情形适当行使行政裁量权，是法律授予行政机关以裁量权的目的所在。但如何方为适当行使，却难以判断。行政机关负有根据授权目的作出裁量决定的义务，将说明裁量理由设定为行政机关的法定义务，可促进裁量权的适当行使，司法机关也可以藉此克服行政裁量的审查困难。本文拟以裁量理由为对象，分析何为裁量理由、为何要说明裁量理由、如何说明裁量理由、如何审查裁量理由等问题，以助于推进说明理由制度一般原理研究，并为行政裁量权的控制构建起一个重要支架。　　一、行政裁量说明理由的缘由在我国的实定法上，说明理由有时又被称作告知理由 例如，《港口法》第24条、《电子签名法》第18条第1款均规定：不予许可的，应当书面通知申请人并告知理由。，在行政处罚、行政许可、行政强制、信息公开等领域均已存在说明理由的义务规定，而且，相关规定还在逐渐增多。但对于其中的裁量决定的理由是否要说明，则未有明确规定。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》第20点就提出：行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。国务院.全面推进依法行政实施纲要[J].国务院公报，2004，（16）： 28.在司法实践中，对于是否要说明裁量理由仍存在不同理解。诸如，《治安管理处罚法》第66条第1款规定：卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5千元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者5百元以下罚款。在一起治安案件中，马某某初次嫖娼，且尚无性行为，公安局以违反该款为由处以行政拘留10日。一审法院认为应当说明裁量的理由，而二审法院认为适用法律正确即可。对这种案件亟待从理论上给予解释 参见：马某某不服厦门市思明区公安分局行政处罚案[G]∥罗豪才. 行政法论丛第10卷，北京：法律出版社，2007： 512-519. 该案的相关分析可参见杨利敏.让司法审查回归司法从马某某诉厦门市公安局案看法律适用与裁量兼及司法审查的定位与界限. 前揭书，489-492。。学界对于行政行为说明理由制度的相关研究已有不少， 其代表性研究成果是：章剑生.论行政行为说明理由[J].法学研究，1998（3）： 121页以下.但对于行政裁量决定的理由说明研究则较为匮乏。将一般性的说明理由原理适用于行政裁量决定之中并无问题，但行政裁量中的说明理由有无特别之处，则尚需探讨。　　观诸外国法制，在二战前的德国，在实定法上规定说明理由义务时，说明理由是作为行政行为的形式瑕疵问题来讨论的，多数学者几乎没有意识到裁量行为与说明理由之间的关系。其例外是朔伊纳（Scheuner），他将说明理由当作裁量控制的一个手段来理解。二战后，察哈克（Zschacke）认为，不说明理由或说明的理由不具体，裁量决定就是行政的恣意行为，应予撤销。其根据在于，相关人对行政机关享有无瑕疵裁量请求权[1]。德国联邦宪法法院认为，依照法治国家的基本原则，干涉私人权利的行为，应说明理由，私人才能保护其权利。而联邦行政法院则在1953年、1955年的两则判决中认为，仅在法律明文规定时，行政机关对其行政行为才有必要说明理由。后来它原则上采用联邦宪法法院的主张，但仍认为行政机关在不受拘束的裁量中可自由决定时，或当事人已知决定的理由时，行政机关对其行政行为不必说明理由。1963年德国行政程序法草案采取折衷办法，所有书面作出或确认的行政行为，原则上应书面说明理由，但依具体情形不可能或不必说明者，可不说明理由[2]。1973年草案作出修改，要求行政机关应在理由中说明其决定所考虑的事实上或法律上的主要理由，在裁量决定的理由中亦须说明其行使裁量时的着眼点[2]211。该规定也为最终的1976年《联邦行政程序法》所接纳。该法第39条（行政行为的理由说明）第1款规定：以书面作出，或以书面确认的行政行为，应以书面说明理由。行政机关应在理由中，说明其作出决定时所考虑的事实和法律上主要理由。行政机关在裁量决定的理由中，亦须说明其行使裁量权的着眼点。德国行政程序法的这一规定就让裁量行为的说明理由义务得以一般化。　　现代法学王贵松：论行政裁量理由的说明说明裁量理由，在德国已成为行政机关行使裁量权时的法定义务。乌勒认为，强制说明理由首先是为当事人利益而存在的，在客观上也是为法治国家的行政而存在的。这种强制说明理由是强行要求行政机关对自己决定的事实和法律根据应当获得完全的明确性。强制说明理由应从行政的法律适合性原则中导出[3]。对于说明理由，多尔泽（Dolzer）认为具有四大功能：第一，说服功能，即说服相对人，使决定易于接受；第二，权利保护功能，有助于向法院主张权利保护；第三，控制功能，容易在行政机关与其监督机关之间作出平等、安定的行为；第四，说明或证明功能，有助于使行政决定的内容、诉讼中诉讼标的特定化。这种四大功能的理解也获得多数学说的支持[1]209 日本学者盐野宏认为，附具理由具有抑制恣意或确保慎重考虑的功能、不服申诉便宜功能、说服相对人的功能、公开决定过程的功能等四大功能。（参见：盐野宏.行政法总论[M].杨建顺，译. 北京：北京大学出版社，2008： 179.）。而在裁量决定中，个别具体的基准可谓裁量权行使的核心，很有必要让其出现在决定理由中。通过说明理由，让裁量权行使的过程和结果变得清楚起来，让决定裁量权行使的个别基准也变得清楚起来。行使裁量权中的说明理由，则有公开裁量权个别基准的功能。私人、特别是行政相对人对针对自己所行使裁量权核心部分享有知情权；而与此相应，行政机关也有必要说明裁量权行使的理由[4]。　　与私人基于自治原则而可自由活动不同，行政机关根据法治行政原理，至少应在侵害行政中具备理由方可行动。即使在裁量的情形下，亦须如此，以便抑制裁量的恣意。这就是所谓无理由则无行政行为原则 参见：塩野宏. 理由のない行政処分はない―理由付記の機能―[C].塩野宏、室井力編.行政法を学ぶ1. 東京：有斐閣，1978： 254-255； 阿部泰隆.行政法解釈学Ⅱ――実効的な行政救済の法システム創造の法理論[M]. 東京：有斐閣，2009：8-9.。相对于一般的行政活动而言，在行政裁量的情形下，则可谓无理由，不裁量。与德国不同的是，我国对于裁量理由的说明并无一般性的行政程序法规定，也尚未成为法定义务，而只是暗含于各个单行领域的个别法规定之中，且规定得较为原则。下文拟结合德日的相关法理、判例和中国相关立法、司法判决进一步展开，建构裁量理由的完整说明机制，以期真正发挥裁量理由说明的功能。　　二、行政裁量理由的说明要求行政裁量决定应当说明理由，接下来的问题就是，什么是裁量理由？如何说明裁量理由？说明到何种程度？　　（一）裁量理由的内容构成　　我国《行政处罚法》第31条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据。《行政强制法》第37条第2款规定，行政强制执行决定书应当载明强制执行的理由和依据。从这些规定来看，立法上是将理由区别于事实和（法律）依据来理解。当然，在同时要求说明事实、理由和法律依据时，在它们之间作出区分，似乎意义不大。但是，一方面，有时候法律仅仅明确要求说明理由，例如，《行政许可法》第38条第2款规定，作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由。另一方面，将理由区别于事实和法律，有助于突出理由的独立价值，并且明确显示出说明理由的应有内容。仅仅陈述所存在的事实、仅引用所依据的法条，均不可谓理由的说明。如果是事实的问题，那就以主要证据不足或事实不清为标准来审查；如果是法律依据的问题，那就以适用法律、法规错误为标准来审查。孤零零地列举事实和法律，常常无法让人知晓为什么能得出某一案件的结论。对于不说明理由或说明理由不充分，虽然实践中多适用前两种标准进行审查，但理论上而言，则还可采用滥用职权标准进行审查。　　而在我国地方政府规章中，《湖南省行政程序规定》第78条第1款、《山东省行政程序规定》第86条均将说明理由的内容作三分构成，即（事实）证据采信理由、（法律）依据选择理由和行政裁量理由 《湖南省行政程序规定》第78条规定：行政执法决定文书应当充分说明决定的理由，说明理由包括证据采信理由、依据选择理由和决定裁量理由。行政执法决定文书不说明理由，仅简要记载当事人的行为事实和引用执法依据的，当事人有权要求行政机关予以说明。《山东省行政程序规定》第86条规定：行政执法决定应当说明证据采信理由、依据选择理由和行政裁量理由；未说明理由或者说明理由不充分的，当事人有权要求行政机关予以说明。《宁夏回族自治区行政程序规定》第47条与山东省规定相同。。相对于法律仅仅要求说明理由的规定，地方政府规章的这种规定更为精细，要求也更为严格。也有学者将理由的内容分为合法性理由和正当性理由，前者用于说明行政行为合法性的依据，如事实材料、法律规范；后者用于说明行政机关正当行使自由裁量权的依据，如政策形势、公共利益、惯例公理等。但他又认为，行政行为的正当性理由是用于支撑行政行为自由裁量的事实依据和法律依据，主要包括筛选事实和选择法律两个方面[5]。这里实际上存在着一对概念，即行政裁量决定的理由与行政决定的裁量理由。前者系相对于行政羁束决定的理由而言，侧重于作出行政裁量决定的理由；后者系相对于事实、法律方面的理由而言，侧重于作出行政裁量决定时裁量部分的理由。后者可谓涵盖于前者。　　对于裁量理由的内容构成，1925年《奥地利行政程序法》第60条规定，理由中应将调查程序的结果、认定证据时的主要考虑以及基于此等考虑就法律问题所作的判断，明白简要地予以综合说明 该法第58条第2款规定，不能完全采纳当事人意见或驳回利害关系人异议或声请时，才要说明理由。其他行政行为是否说明理由，则任由行政机关裁量决定。（参见：翁岳生.行政法与现代法治国家[M].台北：三民书局，2015： 277-278.）。而德国《联邦行政程序法》仅仅提及行使裁量权的着眼点。根据联邦行政法院的判例和通说，《联邦行政程序法》第39条第1款第三句，不仅要求行政机关报告行使了裁量，而且必须让人知晓行政机关所作的利害得失衡量，即根据具体状况而应将所有公共和私人利益考虑进去，在比较衡量中作出考量。学者科普（Kopp）认为，裁量理由应当包括以下内容：（1）行政机关行使了裁量；（2）这时考虑了相关人的利益；（3）该理由是从怎样的事实中得出的？（4）该理由适用了怎样的法的判断基准？如果没有附具符合上述要求的理由，则该行政行为违法[1]214。　　从法律适用的过程来看，并不能简单地将具体的事实直接带入抽象的法律依据，而必须在事实和法律规范之间进行归纳演绎式的阐释和沟通[6]。理由是指将特定事实带入某一法律要件作出决定的原因说明。有学者区分了事实和对事实的评价。他将基础事实又称作基因事实。它是指案件的发生、事物的存在、人的行为等即使不能说评价余地为零但评价余地也极小的一类事实。对基因事实的评价不同于事实本身。例如，二人并未时常同居的事实为基因事实，而伪装结婚则为基因事实的评价。而所谓处分理由就是指处分时对特定的基因事实作出评价并带入法条的理由[7]。如果可以宽泛而言，在存在裁量权的案件中，除单纯的事实陈述和法条引用之外，所有指向决定结论的说明，均可称作行政裁量决定的理由。但狭义的裁量理由，则是指除单纯的事实陈述和法条引用、事实的评价认定、法律要件的解释之外的作出裁量选择的理由。在不确定法律概念具体化中的价值判断[8]、对应当考虑因素的考虑、对替代方案的选择、对各种状况和利益等的综合衡量等均为裁量理由的重要内容。而由行政机关根据案件的具体情况对裁量要件的补充，则是裁量理由的核心所在。
　（二）裁量理由的说明程度
　　应有的理由与说明的理由应当是重合的，但在现实中由于行政机关的能力、效率以及其他可能的自身利益考虑等而使两者有所分离。理由提示的内容越详细，抑制恣意功能、便宜不服申诉功能就越能发挥效用，但也越增加行政机关一方的负担，降低行政活动的效率性。故而问题就变成理由提示的详细度与效用之间的平衡。[9]裁量理由要说明到何种程度，在我国的实定法中并无规定，的确也难以作出一般性的具体规定。
　　与此类似，日本在1993年之前属于个别法准据主义时代，只有个别法要求附具理由。1993年的《行政程序法》将说明理由制度一般化，但也只是规定，对驳回申请（第8条）、作出不利处分的（第14条）必须说明理由；对于理由的说明程度亦未作规定，而交由判例处理。日本的说明理由判例法理是从1960年代以来税法领域形成并确立起来的。日本最高法院1963年5月31日判决指出，一般，法之所以规定行政处分应附具理由，其目的在于担保处分厅判断的慎重和合理性、抑制其恣意，同时告知相对人处分的理由也方便其不服申诉。因此，理由没有记载时，不免要撤销处分自身。但应记载到何种程度，则应参酌处分的性质、命令附具理由的各法律规定的旨趣目的而定。 日本最高裁判所1973年5月31日判決，最高裁判所民事判例集17巻4号617頁。该判决为理由的说明程度给出了大致的参考因素。
　　1974年4月25日，日本最高法院判决打开了将个别法的说明理由法理扩展到整个不利处分的可能性。处分厅应通过合理地裁量来决定。因而，作为处分的相对人如果不能从通知书中的记载知晓基于何种样态、何种程度的事实而作出本案的撤销决定，针对该处分的裁量权行使是否适当进行争讼，就失去了抓手。该判决对于说明理由的程度在处分的根据规定之外，又加上了具体的相关事实要求，并将说明理由作为控制裁量的要求，受到了关注[10]。
　　1985年1月22日，日本最高法院要求申请人从理由的记载中就能知晓理由。在拒绝发放护照处分的判决中，指出：从附具理由制度的旨趣来看，作为拒绝颁发一般护照通知书应附具的理由，申请人必须从记载自身就能知晓，是基于何种相关事实、适用何种法规而拒绝颁发一般护照的。仅仅表示出拒绝颁发的根据规定，除了据此也能当然知道适用该规定的相关基础事实的情形外，必须说作为《护照法》要求的附具理由是不充分的。该案中，仅仅说明依据的是《护照法》第13条第1款第5项（除前述各项所列者外，有相当理由足以让外务大臣认为有明显且直接损害日本国利益或公安行为之虞者）这种概括而抽象的规定，申请人是无法从中知晓拒绝的原因事实的 日本最高裁判所1985年1月22日判决，最高裁判所民事判例集第39卷1号1页。后来，外务大臣再度作出拒绝颁发的处分，附具的理由是他之前与所谓日本某激进派集团有联系，鉴于该集团的活动等，这符合《护照法》第13条第1款第5项的情形。如此，法院认为没有理由提示不存在的违法。（参见：折橋洋介.理由の提示（3）旅券発給拒否[C]∥宇賀克也ほか，編.行政判例百選Ⅰ. 6版. 東京：有斐閣，2012：261.）。
　　此后，直到2011年，日本最高法院才在说明理由的程度方面又迈进了一步。1993年，日本《行政程序法》第12条要求，行政厅必须努力设定处分基准，并予以公开。在设定处分基准时，行政厅必须按照不利处分的性质尽可能予以具体化。在建筑师执照撤销处分案中，日本最高法院判决指出：根据《行政程序法》第14条第1款规定提示理由到何种程度，应当参酌该款正文的上述旨趣，综合考虑该处分的法令根据规定内容、该处分是否存在处分基准、内容及有无公布、该处分的性质及内容、该处分的原因事实内容等而定。考虑到该处分的要件只在法律上抽象地规定、该处分的选择被委诸行政厅裁量、公开的本案处分基准内容颇为复杂等，在作出建筑师惩戒处分之际，作为应同时说明的理由，在处分的原因事实及处分的法条根据之外，如果不说明本案处分基准的相关适用，处分的相对人即使通过上述事实及法条根据的提示能知道符合处分要件，通常也难以知道是基于何种理由、适用怎样的处分基准而选择该处分。如此，理由说明并不充分，应当撤销该处分 日本最高裁判所2011年6月7日判决，最高裁判所民事判例集65卷4号2081頁。。也就是说，在上述判例法理中，要说明到法规的相关适用程度，而2011年最高法院判决中连非法规的处分基准的相关适用也要求予以说明。该判决的意义在于，继受了由税法发展而来的附具理由判例法理扩展至一般行政程序法制的既有态势，在提示理由程度的判断要素上附加了处分基准是否存在、内容、有无公布等，不仅是处分根据法规的适用法条和具体的相关事实，有时如果提示理由没有包括相关处分基准的适用，也能作为提示理由的瑕疵而撤销该处分[10]67。
　　概括而言，裁量理由的说明程度要参酌说明理由义务的功能和目的，综合考虑裁量权法律根据的规定内容、该裁量决定的性质及内容、该裁量决定的原因事实等而定。存在裁量基准时，应考虑其内容及有无公布，说明裁量基准在本案中的适用情况。裁量权所涉权益越重要，越应详细说明裁量理由。裁量权越广泛，越应详细说明裁量理由。要让相对人从理由的记载中就能知晓理由所在 实践中偶有判决涉及裁量理由的说明程度。在前述马某某不服厦门市思明区公安分局行政处罚案中，一审法院认为，国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求：行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。本案中，思明公安分局在行政处罚决定中按情节较重的情形予以处罚，但未说明理由，根据行政处罚决定书上记载的事实也无法推导出理由。在马某某起诉认为思明公安分局处罚较重时，思明公安分局仍未能就其何以认定马某某情节属较重而非较轻进行详细说明，仅以结合本案情节作为答辩理由，故应认定思明公安分局行使行政裁量权无理由。马某某不服厦门市思明区公安分局行政处罚案，福建省厦门市思明区人民法院行政判决书（2006）思行初字第28号，2006年6月6日。（马某某不服厦门市思明区公安分局行政处罚案[G]∥罗豪才行政法论丛第10卷， 北京：法律出版社， 2007： 515.）笔者认为，马某某案涉及人身自由，且裁量权较为广泛，公安机关不详细说明理由，应当认定为违法。。出处：现代法学作者：王贵松