2018论法律拟制、法律虚拟与制度修辞

5770234

　法律拟制和法律虚拟这两个概念，近年来逐渐受到一些学者的重视相较而言，前者在我国更受关注。据不完全统计，有50余篇中文论文发表，涵盖法理学、民法学、环境法学和刑法学等多个学科。（参见：卢鹏.从法律拟制到政治拟制[D].上海：复旦大学，2003；王军仁.我国民法中的法律拟制与注意规定[J].东方法学，2006（6）；李振林.刑法中法律拟制论[M].北京：法律出版社，2014；黄静.论法律拟制[D].苏州：苏州大学，2010；郑超.刑法中的拟制[D].上海：上海交通大学，2011；孔令杰.论刑法中的法律拟制[J].江苏警官学院学报，2012（1）.）而后者在我国关注的人要少的多，主要有我国台湾学者杨奕华、大陆学者温晓莉等在关注并研究。（参见：杨奕华.法律虚拟与法学研究[C]//葛洪义.法律思维与法律方法（第1辑）.北京：中国政法大学出版社，2002：107-121；温晓莉.论法律虚拟与法律拟制之区别[C]//《北大法律评论》编辑委员会.北大法律评论.北京：北京大学出版社，2007：236-254；温晓莉.法律范式的转换与法律虚拟[J].东方法学，2012（2）；以及其博士学位论文：温晓莉.论法律虚拟法律拟制、假定的认识论存在论探讨[D].北京：中国人民大学，2007.）不过应说明的是，事实上，研究法律拟制的有些学者（如卢鹏），其所涉及的内容往往也属于法律虚拟（狭义上）的范畴。，但是，自觉地把这两者和法律修辞勾连起来的学术观点和论述还不多见，反倒将其和法律类比推理结合起来关照的情形较多。例如拉伦兹对相关问题的论述，基本可说是一个与指示参照类似的类比推理视角的结论。 拉伦兹指出：法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。则其与隐藏的指示参照并无不同不采用（T1的法效果亦用于T 2）的规定方式，法律拟制：T 2系T1的一种事例立法者并非主张，T 1事实上与T2相同，或事实上为T 1的一种事例，毋宁乃是规定，对T2应赋予与T1相同的法效果。为达此目的，他指示法律适用者，应将T2视为T 1的一个事例。（参见：卡尔拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.台北：五南图书出版公司，1996：160.）也有些学者在谈到虚拟概念时，形似隐约涉及到相关问题 例如，前引①杨奕华文对法律虚拟的相关论述。，但明确地把这两个概念搭架在（制度）修辞论立场上予以思考者，尚未检索到。基于此，本文拟就这两者分别与制度修辞间的关联进行阐释，并因此连带地检讨、再行界定法律拟制和法律虚拟的基本含义，说明在制度视角观察法律拟制和法律虚拟，在实质上也是关照制度修辞。　　一、何谓法律拟制和法律虚拟（一）关于法律拟制的辨析　　法律拟制是法学上一个古老的概念，在古代中国法例和解释中就已然存在，在作为大陆法系源头的罗马法上也得以呈现，在英美判例法中更是被广泛运用。但是，法律上或者规范意义上的法律拟制，尚不是学者们探究这一问题的全部根据。作为一个重要的学术概念，法学家的探索往往要远远超出法律的既定内容，即使法学家的探讨必须有法律规范可循，也需要出乎规范而高于规范。在这方面，梅因在探索这一概念时已经做出了表率：　　现代法学谢晖：论法律拟制、法律虚拟与制度修辞我在应用拟制这个字时，其含义比英国法学家习用的意义要广泛一些，比罗马的拟制（fictiones）则要广泛得多我现在应用法律拟制这一个用语，是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化我认为英国的判例法和罗马的法律解答（Responsa Prudentium）都是以拟制为其基础的为什么各种不同形式的拟制特别适合于社会的新生时代，这是不难理解的。它们能满足并不十分缺乏的改进的愿望，而同时又可以不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶。在社会进步到了一定阶段时，它们是克服法律严格性最有价值的权宜办法。 [1]　　梅因有关法律拟制的观点，就是在规范基础上的学理提升。但梅因的解释并未穷尽人们在学理上对这一问题的继续解释。其后，富勒在其《法律拟制》一书中对于法律拟制进一步做了界定，即法律拟制是（1）提出的陈述伴随着完全或部分意识的虚假，或者（2）一份虚假的陈述被认为是具有效力的。 [2]9不过无论如何解释，法律拟制的含义不脱规范解释和学理解释两类。规范解释的范围，局限于法律的既有规定，是对法律内既有拟制规定的学术阐释。它包括了立法拟制和司法拟制两个方面。无论立法拟制还是司法拟制，都是人类法律智慧在法律上的表现和表达形式，也是人类面对复杂事物时以某种模糊态度处理类似问题的基本手法。我们知道，世上万事万物，无论自然界的广袤无垠，还是人类社会的纷繁复杂，都需要通过人们虚拟的命名来更深地认知。但如同言有尽而意无穷那样，人类的认知、虚拟的命名面对如此复杂多样的世界，也只能是名有尽而物无穷。诚如我们熟悉的如下名言所论：　　道可道，非常道。名可名，非常名。无名天地之始。有名万物之母；
　　有物混成先天地生。寂兮寥兮独立不改，周行而不殆，可以为天下母。吾不知其名，强字之曰道。强为之名曰大。大曰逝，逝曰远，远曰反。故道大、天大、地大、人亦大。域中有大，而人居其一焉。人法地，地法天，天法道，道法自然。 参见：《老子》。
　　因此，法律尽管是人类智慧的结晶，但它和人类所有的智慧产品一样，是立法者对多样性社会关系和社会交往的综合表达或命名，这种综合在命名逻辑上只能是集体名词或者抽象名词。试想，对复杂的、内部性质也存在区别的许多事物或许多社会关系，用一个词汇来命名其意义，其只能是模拟或拟制的结果。例如，物权这个词，就既要涵括人们在法律上所拥有的各种各样、性状和用途各异的物，又要涵括通过完全不同的手段、截然有别的状态而对物的拥有。所以，这个词对相关事实的模拟就自不待言。几乎所有的立法结果，莫不是用抽象的词汇模拟人们面对的事物、行为和社会关系的。
　　这种情形，投射到司法领域，势必带来如下两个问题：
　　其一，司法者必须面对立法者的立法模拟所带来的模糊性。在一定意义上，司法对法律的尊重，实质上是对立法者所选择和肯定的表达特定社会关系的词汇之尊重。这意味着在立法词汇的框架内，司法者所面对的无数的形形色色的案件，都必须被带入其中。无论这些个案在性质、情节、纠纷程度、诉讼请求等方面有多么不同，只要立法上有相关若合符节的模拟概念，司法者就不能另起炉灶，寻求其他概念以解决案件。这时，司法在具体的动态实践中践行着立法者所明示的模拟结果人造的概念，凌驾于人的行为之上。
　　其二，即使如此，立法的模拟结果不可能毫无差池地涵括和一个概念相关、相近的所有事物、所有行为和所有社会关系。特别是既定的词的意义在特定的时间点上是个静态的封闭系统，而人们面对的事物、行为和社会关系却总是动态的开放体系。如果说立法者在一定意义上必须追求一劳永逸的模拟效果的话，那么，司法者却不得不坚持随机应变和临时处断。例如在传统的财产这个法律概念中，并不包含虚拟财产的内容。但随着和网络虚拟财产相关的纠纷之大量产生，这种财产是否具有法律上财产的意义？司法只能在既有法律有关财产界定的基础上，独辟蹊径，对虚拟财产进行司法视角的财产解释和财产拟制。 在这方面，我国从2003年起，就在全国各地已经发生了无数起或诉诸法院，要求司法解决，或由公安机关告破的案件。其中较为典型的、讨论较多的报道，如：央视国际.聚焦国内虚拟财产第一案 虚拟财产如何保护[EB/OL].（2003-12-21）[2016-04-30].http：//www.cctv.com/news/financial/inland/20031221/100182.shtml.而在司法实践的学理探讨以及纯粹的法学理论方面，探讨成果更多。（参见：吕照君.网络虚拟财产的民法保护[EB/OL].（2014-07-16）[2016-04-30].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/07/id/1339681.shtml；郑泽善.从一则案例谈网络虚拟财产的刑法保护[EB/OL].（2015-12-07）[2016-04-30].http：//www.scxsls.com/a/20151207/111499.html.）诚如富勒所言，任何拟制都是对于某些前提或者假设与特定法律后果之间的调和。[2]51
　　在一定意义上，司法解释就是司法拟制。只要司法解释的结果不仅适用于当下的个案，而且对于其后类似案件具有参考意义，那么，司法就拟制地解决了相关领域的一般问题。在此意义上，说司法就是立法，也未尝不可。特别在英美法系国家，这似乎是一条常识。这也是在英美法系国家，拟制和解释运用范围更广的原因。对此，杨兆龙在数十年前就曾指出：
　　惟专就推定与拟制而言，其在英美法的运用范围往往较在大陆法为广。因英美法所保留的历史色彩比较浓厚，遇有新问题发生而传统的法律不能解决时，往往要利用拟制或推定以扩张解释而济其穷。大陆法所保留的历史成分不多，运用推定及拟制的机会也比较少。推定或拟制之运用在大陆法里面通常代表一种立法的政策，并不是一种解释法律的方法。[3]
　　上述情形，皆为规范或者教义学意义上的法律拟制。那么，在学理上，究竟如何总结法律拟制？我认为，对之大体上可以作这样的表述：
　　所谓法律拟制，在广义上是指人们在立法或司法中，运用有限的人类语言对多样、复杂的社会关系、交往对象和社会事实以同一规范或词汇来命名的活动。这意味着，凡是立法或司法者在法律上的集合的、抽象的命名行为，都是法律拟制行为。在狭义上，法律拟制则仅指（1）在立法或法律中以视为这一引导词作为规范词，所引出的把两个或两个以上虽然类似、但又有区别的事实纳入同一法律概念或规范（做参照）而处理的立法方式（视为肯定）；或把其中一个事实排除出特定法律概念或规范而处理的立法方式（视为否定） 例如《中华人民共和国民法通则》第15条规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。这种情形，我称为法律拟制中的视为肯定；再如最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第32条规定：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定这种情形，我称之为视为否定。；（2）司法中，把实践中虽有存在，但在法律中未曾呈现的事实，视为法律上既定的类似事实，以处理案件，构造裁判规则的活动（类推）。换言之，它是法律上出于正当合理目的，为了应对社会生活的急剧变化，而在法律无据、法官又不能拒绝案件审理情况下，模仿原有法律形式，把实际并不存在的某种事实或情况确认为真实存在的一种法律创造方法。[4]240不过，作者在这里所表述的，只是司法拟制中的视为肯定。在司法拟制活动中，同立法活动一样，不仅存在视为肯定的情形，也存在视为否定的情形。出处：现代法学作者：谢晖