2018行政不作为的国家赔偿责任研究

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　　一、问题的提出　　2015年1月份，最高法首次发布十大行政不作为典型案例，推动贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出坚决纠正不作为的有力举措，值得褒奖。从十大典型案件可以看出，行政不作为不仅明确纳入行政诉讼的受案范围，其次，如果符合《国家赔偿法》中国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的。那么相对人也可因此获得国家赔偿。现实生活中，当事人向法院状告行政机关不作为的案件不胜枚举，附带行政赔偿的案件也很多，但是胜诉和得到赔偿的案件很少，并不是法院审判不公，而是说很多案件并不符合行政不作为的构成要件。其次，即使符合行政不作为的构成要件，也不一定符合国家赔偿的构成要件。所以笔者准备从两大部分构件此文。第一，行政不作为的构成要件。第二，行政不作为获得国家赔偿的要件。　　二 、行政不作为的构成要件　　行政不作为违法是指行政主体（及其工作人员）有积极实施法定行政作为的义务， 并且能够履行而未履行（包括没有正确履行）的状态。根据上述的定义，我们可以看出行政不作为具有两个主要构成部分：　　（一）行政主体具有现实的作为义务　　现实是与抽象相对的。行政诉讼的受案范围规定，相对人必须与被诉的行政行为存在直接的利害关系。抽象的行政作为义务是法律规范层面上的作为义务。现实的作为义务就是行政行为所必须具备的条件已经成熟，行政机关必须作为。　　（二）行政机关能够履行而未履行　　这一要件也包含以下一个内容。首先，行政机关能够预见而未预见。在一般情况下，行政机关仅被要求对于具体危险可能产生预见的能力和权限。即法官必须根据案件当时的事实状况和行政机关的认识程度等来认定行政机关对于该危险是否具有预见的可能性。以一个案例来阐述法官是如何判断预见性的。在新疆吐尔逊阿斯办尼尔与额敏县公安局行政不作为行政赔偿一案中，2006年1月26日晚，申请再审人酒后在朋友巴依尔合家吵闹，巴依尔合妻子当日晚11时30分打电话给派出所报警，派出所二名干警赶到巴依尔合家，经现场询问、调查未发现申请人有违法行为，后被申请人的出警人员将申请人从巴依尔合家带出来后在公路上与申请人分手。第二天早晨，巴依尔合巴尔金木发现申请人趴在自家的库房门口，双腿朝外冻伤。本案的争议焦点即是警察是否可以预见如果其不送再审人回家，贝尔金是否会有冻伤的危险。最后高级法院认为本案中，根据申请人吐尔逊喝完酒后在巴依尔合家中又唱又跳的表现，申请人吐尔逊明显并非完全清醒的状态。被申请人额敏县公安局应当预见到寒冬深夜酒后一人行走可能遇到危险，却未全面履行其保护公民人身安全的职责，未对申请人采取保护性措施进行约束至酒醒，该行为构成行政不作为。此处法院判断警察是否可以预见的事实基础是当时的天气情况以及对受害者喝酒后的反应，从而认定警察具有将受害者送回家的义务。　　（三）行政机关具有避免危害发生的可能性　　行政机关避免危害发生的可能性是指行政机关行使职权，并且在采取措施后可以避免损害发生避免的可能性是指，首先是行政机关具有该项职权，其次，采取职权后能够避免危害的发生或者继续扩大。在探讨这个构成要件的时候，行政机关若要摆脱行政不作为的嫌疑，必须要证明在其能力范围内，即使采取了必要措施，也无法避免损害的发生。案例分析：2004年11月12日，在海口至三亚东线高速公路上发生一起交通事故，一辆大货车上的送货员韩某被冲撞到路边护栏上，紧紧地卡在了高速公路护栏和大卡车之间。大约15分钟后，海南省万宁市交警大队交警和万宁市人民医院120急救中心的医护人员先后到达现场实施抢救。但是1个多小时后，被夹在大货车和护栏之间的韩某仍然死在了事故现场。虽然法院最后判定交通部门不构成不作为，但是此案仍然值得人们反思。原告当时提出民警可以卸下出事大卡车的脚踏板。全部卸下脚踏板上的四颗螺丝也就12分左右的时间，而且一般来说随车都会备有工具。而当时出勤的民警说，他们那天没有携带工具到现场，而且他们认为车祸现场没有拆卸螺丝的空间，因此这种方法并不可行。那么请问派出所派人送去工具不就能解决问题了吗？其次，韩某的单位以及家人认为，出勤民警当时发现拯救车拉不开出事货车的时候，应该立即通知当地消防队到场营救，而且消防队员出警迅速，不像大吊车那么缓慢。从上文所提出的理论来分析，民警可以采取的措施非常多，但是民警只叫了吊车，且在等吊车来的一个半小时内完全可以采取其他措施来挽救当事人的生命，却没有任何行动，应该构成行政不作为。　　三、行政不作为构成国家赔偿的要件　　根据《国家赔偿法》的相关条文，学者公认的获得国家赔偿的四个要件，一是侵权行为的实施主体必须是国际安机关或者其工作人员以及法律、法规授权的组织。二是必须存在侵权行为，而在本文中即是指行政不作为的违法行为。三是损害要件，即国家机关及其工作人员在实施了行政不作为的行为后，对当事人的合法权益造成了现实的损害。四是行政不作为与损害结果之间不存在因果关系。主体要件不是本文讨论的重点，而行政不作为的构成要件在上文已经讨论过，文章的第三部分将重点结合我国以及台湾日本的相关案例，讨论损害要件以及因果关系问题。　　（一） 因果关系的认定　　因果关系的学说非常多，有重要条件说、相当因果关系说、条件说等等。因果关系的认定也非常困难，很多时候取决于案发时的情况以及法官的认知判断，笔者还是更倾向于条件说。行政不作为对损害结果来说是一种必要条件，行政不作为并不一定导致损害的发生，但是没有行政不作为，该特定损害不会发生或者扩大。因果关系的判断在国内外的案例中非常常见，笔者列举一个台湾地区近几年非常有典型性的案例，通过案例来分析，究竟如何判断因果关系。案例分析：2011年6月，在台北学生危险姿势跳水赔偿中，原在台北市某国中担任游泳队员的林姓学生，民国96年8月参加全国游泳分龄赛前，在校内接受赛前训练。但林姓学生趁指导老师回办公室拿计时器时，以双手扣背、向后高举的危险姿势跳水，还向同学高喊你看我跳。台湾地区高等法院审理时，合议庭认为，若指导老师当时未离开泳池，在现场全程监督，学生应不敢以错误的危险方式跳水，认定老师不在场有过失，与学生受伤有因果关系。但是老师的离开不是学生发生危险的主要原因。所以最后高原合议庭最后认定，学生以危险姿势跳水导致瘫痪也存在过失，所以学校最后承担30%的赔偿。　（二）损害要件的判断，其实这已经是国家赔偿的内容，所以笔者结合案例简要述说　　首先，侵犯的是当事人的合法权益。所有法律只保护合法权益。违法财产本身就是就是有损法益的。在周愿德与南宁经济技术开发区管理委员会房屋行政强制拆除纠纷二审行政判决书中，我国国家赔偿法规定，国家赔偿必须以合法权益受到损害为前提。上诉人要求赔偿的养殖场房屋，已经被被上诉人南宁经开区作出的南经管拆决字第39号《限期拆除决定书》认定为违法建筑物。上诉人对该《限期拆除决定书》没有提起行政复议或行政诉讼，已经发生法律效力。被上诉人南宁经开区的强制拆除行为虽然违法，但被上诉人南宁经开区拆除的是违章建筑，上诉人就违章建筑要求赔偿与我国国家赔偿法有关规定不符，上诉人主张该养殖场房屋不属违章建筑而请求赔偿，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。其次，当事人的损失必须还没有得到补偿。这点是基于赔偿的穷尽性。在没有得到其他救济途径的时候，国家才承担责任。之所以要强调这一点，是因为现实生活中不作为的赔偿绝大部分是一种混合侵权，行政不作为侵权与其他侵害一起，对当事人的权益造成损害。在皮祖兰与安乡县公安局公安行政管理暨行政赔偿一案中，当事人皮祖兰与村民袁某因加工棉被产生纠纷，袁某去皮某家里砸东西，警察在接到报警电话后无理由用了90分钟才到皮某家中，导致皮某的损失惨重。毫无疑问，此处公安局构成行政不作为，但是皮祖兰因安乡县公安局不履行法定职责的行为造成的直接财产损失已获得财产侵害人的赔偿，其财产损害已得到弥补，再次申请国家赔偿其直接财产损失没有法律依据。最后，只赔偿直接损失。比如张高平、张辉叔侄赔偿案中，法院判决的赔偿中，只包含了人身自由损害赔偿金和精神损害赔偿金两大块。但对于张叔平主张的个体户工资每月3万块的赔偿却没有得到认可。这虽然不算既得利益的损失，但是如果不是被判错案，张叔平的这比损失是完全可以拿到的。　　四、结语　　本文列举了大量案例，原因是关于行政不作为的国家责任这个题目，学者们从各个角度都进行阐述，但是在文章中对案例的论述却非常少。而2015年颁布的关于不作为的十大案例其实真正关于国家赔偿的案例只有最后一个。笔者只想通过对案例的列举分析，来阐述理论是如何运用到实践中的。其实，在我国关于行政机关怠于履行职责而遭受赔偿的案例很多，但是有两种类型的案子是非常少见或者说是通过司法途径解决的很少。第一种是涉及公共利益的事项，比如天津爆炸案还有近期的深圳坍塌事故，其中均存在着行政机关怠于行使职务的情况。由于针对不特定的群众，公众参与监督的情况很有限，也缺乏足够的法律途径。目前的法律途径也都是国家给予一些补偿款。其实任何一个在事故中受到损害的个体均是可以提起国家赔偿诉讼。当然，此类案件最好的解决途径是公益诉讼。我们也期待近期，全国人大常委能够通过检察机关提起公益诉讼的方案。第二种便是类似长沙女生坠入下水道的案件，是由于公共设施管理不善导致的国家赔偿。公共设施管理不到位也是存在行政不作为的情况的。当然我国公共设施致人损伤并没有纳入到行政诉讼中去，但是此类公物致害的内在原因也是行政不作为，所以提起赔偿，法院也该受理。这两类案件在我国司法诉讼中非常少见，而在我国台湾地区以及日本已经形成比较完善的诉讼类型，这也是值得我们参考并吸收的。　　参考文献：　　[1]朱新力.行政不作为违法之国家赔偿责任.浙江大学学报.2001（2）.　　[2]周佑勇.行政不作为构成要件的展开.中国法学.2001（5）.　　[3]朱新力.论行政不作为违法.法学研究.1998（2）.　　[4]胡建淼、杜仪方.依职权行政不作为赔偿的违法判断标准基于日本判例的钩沉.中国法学.2010（1）.　　[5]王玉兰.不完全作为行政作为的法律性质及分类归属.政治与法律.2009（2）