2018持有型犯罪的罪数认定疑难问题探究

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　　　　持有型犯罪作为一类具有特殊性质与品格的新型犯罪，引发了学术界广泛、深刻而激烈的学术纷争，并且相关的争论尚在进行之中。无论在理论上该类罪最终将会获得怎样的定位与评价，至少在刑法没有修改之前的司法实践中，如何来认定罪的构成、罪间界限、罪的形态以及罪的个数等问题，已经成为一个迫在眉睫急待解决的现实问题，因为它直接关涉犯罪嫌疑人的切身利益与实践部门的司法操作。本文将着力以持有型犯罪的罪数认定问题为着眼点展开深入的探讨与论述。
　　概括地说，持有型犯罪以行为人对于特定物品的认许，即在确知或可推知的主观心态下，持续保持对刑法禁止之物的控制或支配状态作为构罪本质。从外观上来看，行为人与物之间处于一种相对静止的状态之中。司法机关所面对的这种静止状态，可能直接据此定持有罪是妥当的，也可能恰恰背离了立法本意，形成错案。因为这种静止状态通常会是行为人实施其他非持有类犯罪的一个中间或者终结环节，此时到底应认定为持有罪与它罪的数罪形态还是直接认定为它罪的特殊一罪形态，这就是持有型犯罪的罪数形态理论要解决的实际问题。本文拟就以下几个相关问题分别阐述。
　　一、 持有型犯罪与它罪的预备形态
　　通观我国现行刑法法规关于持有型犯罪的相关规定，不难发现，该类罪总是以相同的犯罪对象在各该条款或在前后有关条款中形成一个上下有衔接关系的罪名群，如第128条的非法持有枪支罪与同条款中可分化出来的另一个选择性罪名非法私藏枪支罪，与125条的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪、与127条的盗窃、抢夺枪支罪等，第348条的非法持有毒品罪与347条的走私、贩卖、运输、制造毒品罪等等。这种法条设置体现了立法者密化保护网络的立法愿望，要将行为人的连贯性行为分段、无遗漏地评价和惩处。但从法条更多时候设定为选择性罪名这一点来看，立法者是不主张数罪并罚的，也就是说，即使行为人实施了系列行为如制造、买卖、运输、邮寄枪支，也只以一罪论。
　　正是追循着这个立法初衷，我们挖掘一下，如果我们可以证实，行为人对某刑法禁止之物形成事实上的控制与支配状态即持有某物，正是为了进行下一步被刑法评价为犯罪的危害行为，如持有枪支就是为了邮寄时，此时，虽然行为人的行为似乎已完全符合非法持有枪支罪的构成要件，但是认定其构成非法邮寄枪支罪（预备形态）与非法持有枪支罪数罪并罚，无论如何是不合适的，是有违罪责刑相适应原则的。因为我们无法想象意图实施邮寄枪支罪的人会不经过持有这样一个必然时段便能完成自己的犯罪。其他相关类罪也是同样的状况，也就是说，持有在任何时候都当然承担着这样一个角色，即其他以特定物为犯罪对象的可承继性犯罪的必经之罪。或者可以说，当行为人要实施其他相关罪时，我们简直无法期待行为人会不构成持有型犯罪。将犯罪逼到这样一种别无选择的境地之下，既是与刑法的精神相去甚远，也绝不会是立法者的原意。所以说，下面的结论是我们必须接受和采纳的：
　　当有足够证据证明行为人的持有行为是为了实施其他相关犯罪时，不再单独评价其犯罪性，而只能成立意图犯罪的预备形态一罪。并且因为其持有不具备刑法上的期待可能性，没有独立的刑法意义，只是后来犯罪行为的一个组成部分，因而以吸收犯的理论加以解释也是不合理的。
　　二、 持有型犯罪与它罪的事后不可罚状态
　　持有不仅会成为预备实施它罪的先前必然状态，同样道理，它也会作为它罪完成之后的一种结果必然状态。如非法制造毒品后的持有毒品行为，非法买进枪支后的持有枪支行为等等。对此，传统的理论一直被毫无疑义地认定为属于结果牵连犯，即将其前犯罪行为界定为牵连犯中的原因罪，将持有犯界定为牵连犯中的结果罪。然后依据牵连犯的处罚原则实行从一重罪从重处断。这种处理是否妥当呢？笔者认为非常值得商榷。和前述道理相同，我们来分析一下，如果已有足够证据证明行为人持有某刑法禁止之物，是因为他先前实施了一个以该物为犯罪对象的作为犯罪，如盗窃枪支罪后对该枪支的控制或支配状态。不难理解此时的持有具有什么样的刑法意义，它只是征表着前一个罪行的完成或者既遂，并且是前一罪行完成或既遂必不可少的一个环节和标志。没有这个环节，就意味着前一罪处于未完成形态。当然这在实际上是可能的，但此时便不涉及对该种持有的定性了。
　　我们单就行为人恰恰是因为完成前一犯罪而发生了持有特定物的情形作以思考。如果认为行为人的持有又已单独构成持有罪，并因与前罪有牵连关系而按牵连犯原理对待的话，显然有对同一行为重复评价、重复定罪与量刑之嫌疑。因为此时，我们人为地赋予一个“持有”以双重身份，一是作为牵连犯原因罪中的结果状态，二是作为牵连犯结果罪中的实质行为。为什么容易出现这种错误？这也正是因为持有型犯罪的状态性特点决定的。可以说，持有型犯罪不是以传统犯罪的特性即身体的动静行止来体现其行为性的，而是以行为人对自己与特定物之间相对静止状态的认容体现其行为性的，从外观上看，它必定只是一种状态。这就使得它与某些犯罪的事后不可罚状态发生了天然的不可避免的同样面貌，造成了人们较为普遍的判断失误。但二者是有着质的差别的，持有型犯罪中的持有具备独立的刑法品格，而作为犯的事后不可罚状态是没有单独的刑法评价资格的。
　　正是为了纠正这种双重评价的错误，我们认为，当有足够证据证明行为人对某物的持有只是因为前罪完成所形成的必然结果时，非但不能以实质数罪论，并且不能以本来的数罪、裁判的一罪即牵连犯视之，而是其他罪的事后不可罚状态。
　　三、持有型犯罪与牵连犯
　　牵连犯通常是指行为人实施了本罪行为，而其方法行为或者结果行为又同时触犯了其他罪名的犯罪形态。持有型犯罪由于其特定的存在时空，决定了经常可以发生牵连情形，即它通常会在事实上成为行为人意图实施其他犯罪的方法过程，或者成为行为人已经实施其他犯罪的结果状态。这种情形究竟能否成立持有型犯罪与其他目的犯罪或者结果犯罪的牵连犯呢？如前文已述，笔者认为：如果有足够证据证明行为人持有某物就是为了准备用来进行其他相关犯罪的，则不成立持有型犯罪，而应以其他罪的预备犯论处，即不构成牵连犯；如果有足够证据证明行为人持有某物是因为其先前实施的其他相关犯罪，此时也不能成立持有型犯罪，而应视为其他罪的事后不可罚行为，仍应以前一罪论处，不构成牵连犯；
　　当我们面对一个即将贩卖毒品者，我们可以证明的包括其持有的行为与故意，同时还有贩卖的主观故意和客观行为。也就是说从表面上看，该行为已经符合了非法持有毒品罪的构成要件和贩卖毒品罪（预备犯）的构成要件，具备了数罪，并进而可以以本来的数罪处段的一罪即牵连犯或吸收犯原理处理。但是深入思考一下会发现其中是存在问题的。持有型犯罪的主观方面应界定为持有即控制或支配某物之故意，而贩卖毒品罪是以贩卖营利为目标，决不可能停留或满足于持有本身。此时怎样在刑法上来评价这两种同时存在于行为人主体主观方面的故意呢？笔者以为，可以借助“最终故意理论”来加以解决。如果案发时可以证实行为人不以持有为最后的行为打算，而是有其他最终要实现的并且同样为刑法所禁止的犯罪打算，则应以后一罪的未完成形态论处，即成立典型的一罪。这是理论研究为司法实践解决实际问题所提供的一种操作模式。